李嘉诚说：“没有律师的意见，我不敢在合同上签字，离开律师，我什么也做不了!”;明星出新(丑)闻，做的第一件事就是出律师函;王宝强靠律师惩治了宋哲大快人心;聂树斌靠律师和家长的多年努力含冤受刑终得雪……无数个案例告诉我们有个律师朋友真的很重要! 或许你会说只有名人和被害者才需要律师，但法律风险就蕴藏在我们生活的方方面面，结婚离婚、交通事故、买房租房、邻里冲突……一不小心就会遇得到法律问题，这时候再去找律师，就会为去何处、找何人、怎么找、是否靠谱而游移不定，很可能就会丧失解决问题的最好时机。 律师的重要性： 01 法律问题随时咨询 律师解答日常生活中涉及公民个人财产权益、人身权益的有关法律咨询，包括但不限于债权债务、婚姻家庭、房屋拆迁、房屋买卖、劳动工伤、私人投资、消费、继承、交通事故赔偿、人身损害赔偿等等，有个律师朋友，可以随时随地进行法律咨询，并可在合理的时间内获得最专业最权威的解答。 02 提供全方位的法律服务 律师服务内容 1、为公民个人从事各种民事、经济活动提供规范化的合同文本格式; 2、为公民进行资信调查、办理工商或税务登记; 3、代为办理公民个人公证; 4、提供公民个人从事行业相关的最新法律法规信息; 5、对涉及公民个人的有关法律文件进行起草、修改、审查，代表私人进行交易、纠纷谈判，协助草拟谈判提纲; 6、帮助公民策划、分析判断所涉及的个人法律事务，并提出建议方案，出具正式法律意见书; 7、以委托律师的身份维护公民的名誉、人身、自由、财产、知识产权(专利权、著作权)等个人合法权益; 8、接受私人委托代理各类民事、行政、刑事案件，发表声明、出具法律意见书、律师见证书、律师函等; 9、办理私人财产(房屋、股权等)的转让、质押等手续;代为监管私人财产; 10、办理其它个人不便直接出面办理的涉及个人的法律事务。 11、提供公民个人(包括外籍人士)专项的法律咨询服务，起草各类文件并代为办理相关手续。 03 设身处地为你思考 当矛盾初露端倪之时，及早和律师商讨，方能化被动为主动。律师运用专业知识和执业技巧洞察事情的关键环节，找到问题的症结，理清矛盾的脉络，然后针对不同的人，拿出最佳的解决方案，进而达成对双方都有利的和解，这样就能避免旷日持久的诉讼，节省你的时间和费用； 当矛盾无法调和时，及早请请律师进行诉讼，律师就能全面系统且程序和实体并重地把握案件脉络，设计严密的、可操作的、具有前瞻性的诉讼方案，调查搜集相关有利证据，代为起草修改相关法律文书，在开庭过程中合理运用诉讼技巧，针对争议对方的证据和理由提出反驳意见，随机应变，查找、搜集相关法律法规，出具详实、有理、有据、有力的代理意见，影响审判法官沿着委托方的有利方向去认定事实和裁判案件，最有利的维护当事人的合法权益。 04 防患风险于未然 律师不是打官司的时候才需要，不打官司时更需要。 企业要“长治久安”，需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生，避免错误决策带来的经济损失。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家安心进行商业运作; 个人聘请的私人律师长期为该委托人提供法律问题解答、法律后果评价、法律风险评估、法律事务代理等服务。为委托人保守秘密确保私人事务的私密性，使委托人没有后顾之忧。 05 威慑作用 有些人很疑惑，为什么看个微博热搜全是xx明星工作室声明，而声明几乎都是律师函，出个绯闻就靠一张律师函让吃瓜者默默闭嘴，律师函真的这么重要? 律师函，或许就一页纸，但分量很重，有律所盖章，有律师签字，起草时字斟句酌，字字含着法理，句句透着威慑，说一字千金也不为过，或许是律师用一个小时写就，却是他十几年专业律师的职业凝练，对于心虚的对方当事人来说无疑是一颗重磅炸弹，也能起到很好的威慑作用。 一位资深法官，曾这样评价律师的作用： 顾问律师费就像5块钱的停车费，再便宜都有人会觉得贵!突然有一张罚单贴在你车上，让你交200元违章停车罚款的时候，你恨不得给自己一耳光，早知道给20元停车费也愿意! 来源于微信公众号：法合商律所 声明：本公众号文章版权归原作者及原出处所有，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将及时根据要求更正或删除有关内容，联系电话：0731-84587500。
【实务要点】第三人实际履行合同情形下合同当事人的认定 问：在实践中有这种情形，即一方在合同书上签字，但实际享有权利和履行义务的为第三人，此种情形下如何认定合同当事人？ 答：合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同的相对性”。《民法典》第四百九十条第一款规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，故一般情形下，在合同书上签字或者盖章的人就是合同的当事人。例外情形如职务行为，虽员工在合同上签字，但员工所在单位是当事人；再如代理行为，虽代理人在合同上签字，但被代理人是当事人。诸如此类的例外情形需要法律的明确规定方可成立。 实践中出现的第三人实际享有权利、履行义务的情形并不属于前述例外情形，在合同的理论分类中，可归为“涉他合同”，具体包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”两种类型。“向第三人履行的合同”是指双方当事人在合同中为第三人设定合同权利，由第三人取得利益的合同。“向第三人履行的合同”虽是由第三人实际享有合同权利，但其享有权利的基础仍然来源于合同双方当事人的约定，不能改变合同当事人的身份。对此，《民法典》第五百二十二条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”而“由第三人履行的合同”，则是指双方当事人与第三人约定或者债务人与第三人约定，由第三人向债权人履行合同义务的合同。第三人履行义务的实质在于代债务人履行合同义务，《民法典》第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”至于债务人与第三人之间的关系，则要另案处理。 当然，实践中情况纷繁复杂，需要结合具体案情来认定合同当事人，如是否构成债权转让或债务承担；在债务承担的情形下，还应结合当事人的约定判断是构成并存的债务承担还是免责的债务承担。 【实务要点】催收公告能否使诉讼时效期间已经届满的债权“起死回生” 问：最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（本文以下简称《规定》）第十七条第一款规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”但当事人受让的债权在《债权转让及催收公告》刊出前已经诉讼时效期间届满的，新的债权人是否能够因此公告而重新获得胜诉权？ 答：《民法典》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”可见，除法律对诉讼时效另有规定外，诉讼时效中断的原因不外乎四种情况： 提起诉讼 申请仲裁 当事人一方提出要求或者同意履行 与提起诉讼申请仲裁具有同等效力的其他情形。 债权转让本身，并不能引起诉讼时效中断的法律效果。在债权转让的情况下，受让成为债权人的民事主体享有原债权人的权利，包括向债务人提出要求和提起诉讼。在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登《债权转让及催收公告》，无疑是债权人主张权利的一种方式。如果公告涉及的债权尚在诉讼时效期间内，则无论债务人是否看到这一公告，均会引起诉讼时效中断的法律后果。但如果公告涉及的债权早已诉讼时效期间届满，则根据《民法典》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。”债权人所主张的权利能否实现，完全取决于债务人是否行使时效抗辩权。换言之，诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行的，不受诉讼时效限制；一旦债务人行使时效抗辩权，则人民法院只能驳回债权人的诉讼请求。 有一种观点认为，《规定》第十七条第一款的规定中并无前提条件。也就是说，该条司法解释没有规定只有在诉讼时效期间尚未届满的条件下转让债权，才认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。我们认为，这种观点是对最高人民法院上述司法解释的误读。 第一，诉讼时效期间尚未届满才谈得上中断，而已经届满的诉讼时效期间是无所谓中断的。 第二，解读某一具体的司法解释条文，应当注意该条文在整篇司法解释中所处的位置，这样有助于从整体上了解该司法解释条文所在的部分是要解决哪些问题的。《规定》第八条至第十七条恰恰是用于解释诉讼时效中断的相关问题，诉讼时效期间尚未届满的前提条件应当是这些条文的应有之义。 第三，如果《债权转让及催收公告》能够使已经经过诉讼时效期间的债权“起死回生”，让诉讼时效重新起算；那么，人们岂不是可以将诉讼时效期间届满的债权通过转让并公告的方式，重新获得胜诉权？那样的话，诉讼时效制度就形同虚设了。 综上所述，我们认为，催收公告不能使诉讼时效期间已经届满的债权“起死回生”。 【实务要点】当事人在合同中约定满足某种条件时合同自动解除，当该条件成就时，能否认定此合同不经通知对方即已解除 问：当事人在合同中约定满足某种条件时合同自动解除，当该条件成就时，能否认定此合同不经通知对方即已解除？ 答：合同解除是合同权利义务终止的重要方式之一，是对合同效力状态的根本性改变。在法律规定的合同解除方式中，包括当事人协商一致解除合同，以及解除权人行使解除权解除合同。合同的解除须由当事人为相应的意思表示，意图即在于使各方当事人对合同效力状态是否发生根本性变化能够有明确的认识。是否行使合同解除权，以及依据何种事实和理由行使合同解除权，取决于当事人的意思自治。 《民法典》第五百六十五条第一款规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”其意在强调，当事人一方行使约定或法定的合同解除权时，应当向对方发出通知，作出明确意思表示。该条虽未覆盖约定自动解除条件的情形，但出于促进合同关系的变动在双方当事人之间清晰化、明确化的考量，若当事人在合同中约定满足条件时合同自动解除，不宜认为该条件成就时，合同可以不经通知即解除。 【实务要点】合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用 问：合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用？ 答：目前理论与司法实践中，对于合同解除后违约金条款能否继续适用主要包括两种观点： 一是否定说，认为合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力，且债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，故当事人仅能主张损害赔偿，无权请求支付违约金； 二是肯定说，认为支付违约金的行为，是当事人通过预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，且《民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。 我们认为，《民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。这里的违约责任当然包括合同内定的违约金。司法实践中对此问题也有明确的司法政策与司法解释。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第八条规定，“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”，其实质是认为违约金条款系当事人事先达成的、可独立于合同剩余条款之外的合意，该条款的效力不因合同权利义务终止而受到影响。另外，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。”虽然本条是关于买卖合同的规定，但其所体现出的违约金条款在效力上不因合同解除而受影响的法理，完全可以类推适用于其他类型的合同。因此，总体而言，若合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。 【实务要点】赠与合同的任意撤销权和法定撤销权有何区别 问：审判实践中，赠与人以行使赠与合同撤销权为由撤销赠与，受赠人依据赠与合同向人民法院起诉，请求赠与人继续履行合同，及时办理赠与手续，交付赠与物。赠与人并未说明他（她）是行使任意撤销权还是法定撤销权，依据《民法典》的相关规定，这两种撤销权是有区别的，请问在办案中应如何把握？ 答：任意撤销权和法定撤销权的行使应以赠与合同有效为前提，两者既有共性又有区别。在审判实践中，无论赠与人是否提出行使哪一种撤销权，人民法院均应搞清赠与人应当行使何种撤销权。两者的区别有以下三点： 一是两者的法律依据不同。行使任意撤销权的依据是《民法典》第六百五十八条，而行使法定撤销权的依据则是《民法典》第六百六十三条第一款。如果赠与人就赠与房产行使任意撤销权，还应当适用《民法典》第二百零九条有关不动产登记的规定。 二是两者适用的条件不同。行使任意撤销权的条件包括： （1）赠与合同尚未履行，赠与物的物权尚未发生转移。动产的物权转移以交付为要件，不动产和特殊动产（如机动车、船舶、飞机）的物权转移以登记为要件，因为赠与合同具有实践合同的特点，物权转移后，赠与人即丧失任意撤销权； （2）赠与合同不具有公益、道德义务的性质； （3）赠与合同尚未经过公证。 具备上述条件的，赠与人方可行使任意撤销权。 法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利。行使该项权利的要件是，无论赠与合同是否已经履行，受赠人只要符合下列一种情形即可行使撤销权： （1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的合法权益； （2）对赠与人有抚养义务而不履行； （3）不履行赠与合同约定的义务。 只要具备前述三项事由，无论赠与合同是否经过公证，赠与的财产是否已交付，也无论赠与是否具有公益和道德义务性质，享有撤销权的人均可以撤销赠与。从这两种撤销权的条件可以看出，享有法定撤销权的赠与人可能同时享有任意撤销权，但享有任意撤销权的赠与人（在缺乏法定事由时）通常不享有法定撤销权。 三是撤销权人撤销赠与的法律后果不同。行使任意撤销权的后果是，生效的赠与合同从此失去效力（但已经履行部分有效），合同双方的权利义务解除，赠与物的所有权不变，受赠人的履行请求权也随之消灭。行使法定撤销权的后果是，不仅尚未履行的赠与合同不再履行，而且已经履行的赠与合同也失效，赠与人可以对受赠人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。 【实务要点】旅游合同之诉能否获得精神损害赔偿 问：审判实践中，很多旅游者以旅游合同之诉向旅行社主张经济损失和精神损害赔偿，请问其精神损害赔偿请求能否得到支持？ 答：从理论上讲，通常认为精神损害赔偿属于侵权责任的范畴。虽然违约可以导致包括精神损害在内的非财产性损失，但对于生活在市场经济之中的任何一个理性的人来讲，订立合同本身就意味着风险，精神损害的风险应当包括在这种风险之内，不能单独就精神损害再主张一次赔偿。从法律上讲，随着《民法典》的出台，立法者依然将精神损害赔偿限定在侵权之诉中，并适当放宽了精神损害赔偿适用的侵权行为范围。《民法典》第一千一百八十三条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”同时，《民法典》第九百九十六条还进一步规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”第九百九十六条的适用需满足以下条件： （1）主要适用于侵害人格权的情形。违约责任的一般原则是不适用精神损害赔偿的。但是，涉及人身权利或以精神利益满足为主要目的的合同，因违约行为侵害对方人格权的，造成非违约一方的损失通常为非金钱损失，难以通过市场价值准确衡量，适用财产损害赔偿难以对非违约方进行救济，因而，可采用精神损害赔偿方式对人格权遭受的侵害实行全面的救济。 （2）以违约责任与侵权责任竞合为前提。《民法典》总则编中的第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”从该条规定来看，仅在违约责任与侵权责任竞合的情形下，非违约方才能在违约责任中主张精神损害赔偿责任，在其他情形下，即便非违约方遭受了严重的精神损害，其也无权在违约责任中主张精神损害赔偿责任。 （3）违约行为造成非违约方严重精神损害。关于造成“严重精神损害”的判断标准，理论上有不同的观点。 严重精神损害的“严重性”可从以下几个方面进行判断： ①损害后果的严重性。一般来说，造成严重精神痛苦往往伴随一定的后果，受害人因人身、精神遭受的损害对日常生活、工作、社会交往等造成较明显的不利影响。如果以社会一般人的标准判断，一般人在权利遭受此种侵害的情况下，都承受难以忍受的精神痛苦和肉体痛苦，则可以认为已经构成了严重后果。 ②精神痛苦的严重性。具体是指，因侵害人格权所造成的痛苦已经超出社会一般人的容忍限度，如果这种精神痛苦按照一般人的标准已经超出了可以忍受的程度，则可以认定其是严重的。 ③损害具有持续性。也就是说，损害所造成的痛苦不是立即消失的，而是持续了一段时间，如果受害人只是遭受了偶尔的精神痛苦或者心理情绪上的不愉悦，则不属于应予赔偿的精神损害。 【实务要点】定作人发现承揽人交付的工作成果有质量瑕疵，应当在多长时间内提出异议 问：某中介公司与某广告公司签订印刷品加工承揽合同，中介公司委托广告公司承印印刷品。双方对承印标的物、数量、质量、承揽方式、材料提供、履行期限作出约定，但未对质量标准及质量异议期限作出约定。在工作成果交付1年后，因中介公司欠付部分加工费，广告公司诉至法院；中介公司反诉认为印刷品存在错字、漏字等质量瑕疵，要求退还印刷品。请问，中介公司提出质量异议是否超过合理期限，其反诉请求能否得到支持？ 答：法院审理中形成两种不同意见： 一种意见认为，《民法典》对定作人提出质量异议的期限未作出明确规定。《民法典》第七百八十条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。据此，比照《民法典》中对诉讼时效期间的规定，定作人有权在3年内就质量瑕疵提出异议，承揽人在3年内对定作物质量承担瑕疵担保责任。 另一种意见认为，依《民法典》规定，定作人负有验收工作成果的法定义务。如定作人在验收工作成果时，对于明显的质量瑕疵应及时提出异议；对于隐蔽瑕疵，在使用工作成果过程中发现的，也应及时提出异议。如未及时提出异议，应推定质量合格，定作人按约定支付拖欠的加工费。对于最长异议期间的限定，应当参照《民法典》有关买卖合同的规定。 我们认为，应当区分瑕疵的性质以决定定作人提出异议的期间。定作人在接收承揽人交付的工作成果时，主要是为了检验工作成果是否符合合同约定或者定作人要求，还包括查验有关技术资料和质量证明。经验收，符合要求的，定作人应当接受工作成果，并按合同约定或交易习惯支付报酬及其他费用。经检验，如存在质量瑕疵，定作人有权减少加工费用；如工作成果有严重的质量缺陷的，定作人有权拒收并通知承揽人。发现定作物质量瑕疵时，定作人应当在合理期限内通知承揽人。如双方对质量是否存在问题存在争议，可由国家法定检验机构鉴定。 一般来讲，质量瑕疵可以分为两种： 一种质量瑕疵是显性的，指这种质量瑕疵在定作人接收承揽人交付的工作成果时，通过肉眼或现有技术手段以一定的国家或行业标准就能检验发现。 另一种质量瑕疵是后续的或者说是隐性的，指在验收时不能或不易发现，在后续使用中才能发现；或随着时间推移才能显现。 对这两种质量瑕疵，定作人提出质量异议期间应适用不同标准。对于显性瑕疵，定作人验收时应当发现并即时通知承揽人，原则上应当场提出；如承揽人不在场，定作人应立即通知承揽人。如没有通知，则视为工作成果符合要求。对于只能在使用中发现的质量瑕疵，定作人应在合理期限内及时通知承揽人。在承揽合同无特别约定的情况下，定作人提出质量异议的最长时限以参照《民法典》第六百二十一条就买卖合同项下规定的最长期限，确定在2年为宜。即2年内无论定作人是否发现定作物质量瑕疵，只要未向承揽人提出异议的，即视为认可质量合格。当然，行业标准或国家标准有特殊规定的，从其规定，但定作人无权就此提出违约之诉。 本案中，如中介公司委托广告公司加工的宣传品存在漏字、错字情形，则属于显性瑕疵，中介公司接收工作成果时应及时提出，而其已使用1年且未提出异议，应视为质量合格。中介公司应当支付欠付的定作费，其提出退货的反诉请求应予驳回。 【实务要点】同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力 问：同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？ 答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”，第五十九条规定“……招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正……”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。 在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据？根据最高人民法院《解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 【实务要点】因土地补偿费分配方案侵害集体经济组织成员合法权益引发的纠纷，不属于“就用于分配的土地补偿费数额”产生的争议 问：实践中，有观点认为，如何确定土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法，是均等分配还是实行差别待遇，属于村民自治范畴内的事项，司法权无权干涉。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（本文以下简称《农村土地承包司法解释》）第一条第三款规定：“农村集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”该条规定正是体现了此种考虑，所以，按照该规定，农村集体经济组织成员因受到差别待遇提起的诉讼，人民法院应当不予受理。这种理解正确吗？ 答：这种理解是不正确的。《农村土地承包司法解释》第一条第三款规定，是针对土地补偿费发放到农村集体经济组织后，该集体经济组织按照民主议定原则，确定拟在集体成员范围内进行分配的数额后，农村集体经济组织成员针对该数额提出异议的情形。比如，集体土地被征收后，集体经济组织获得土地补偿费200万元，经民主议定，该集体经济组织决定将其中的150万元用于分配，余留50万元用于村集体公益事业。如果特定农村集体经济组织成员认为应当把全部的200万元都用于分配并提起诉讼，人民法院应当按照前述规定不予受理。司法解释作出这种规定的原因在于，该决定是集体经济组织综合考虑本组织的实际情况，经由民主议定而确定的，属于村民自治的事项，并未超出村民自治的合理界限。对此，司法权无须也无权进行评价乃至审查，否则即属于对村民自治的过度干预。从纠纷性质看，其与因土地补偿费分配方案实行差别待遇侵害特定人群合法权益而引发的纠纷全然不同。土地补偿费是对经由征收消灭的集体土地所有权的补偿，而集体土地所有权的权利主体是农民集体，据此，土地补偿费的受益主体也只能是农民集体。只要具有该集体经济组织的成员资格，就应具有相应的分配权。同时，一般来讲，集体土地所有权的替代物价值（土地补偿费的数额）大小与农村集体经济组织成员的劳动没有关系，也并非集体经济组织的经营收益，按照成员权理论，就土地补偿费分配而言，每个集体经济组织成员的分配权应当是均等的。因此，对特定人群实行差别待遇没有法律和法理依据。虽然该分配方案系经民主议定，但对权利受到侵害的特定人群来说，显然构成“多数人的暴政”。村民自治决议并不是绝对地不容任何司法审查和评价的，其效力应受法律保护的前提是，该决议不违反法律规定。如果该决议侵害了集体经济组织成员的合法权益，受侵害人当然有权提起民事诉讼寻求救济。对此，《民法典》第二百六十五条第二款明确规定：“农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。” 根据《农村土地承包司法解释》第一条第三款规定不予受理因土地补偿费分配方案侵害集体经济组织成员合法权益引发的纠纷，是对司法解释规定的错误适用。该类纠纷属于《农村土地承包司法解释》第一条第一款第六项规定的“承包地征收补偿费用分配纠纷”，人民法院应当依法受理。对其如何处理，《农村土地承包司法解释》第二十二条也作了明确规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。” 【实务要点】购房人因卖房人违约而遭遇限购政策，还能否请求合同继续履行 问：2010年，张某通过房屋中介，与产权人李某签订二手房买卖合同并依约支付了全部购房款。由于当地二手房市场价格不断上涨，李某意欲反悔，便多次找借口拖延时间，一直未协助张某办理产权过户手续。后当地房地产调控政策实施细则出台，按限购政策张某丧失了购房资格。现在张某起诉至人民法院，请求判令李某继续履行合同或者赔偿其损失，该案应当如何处理？ 答：为遏制当前一、二线城市及部分三、四线城市房地产市场价格上涨过快，国家出台了一系列调控政策。由于相关政策不断升级且陆续出台，实务中因合同订立、履行等遇到阻碍而产生的纠纷不在少数，有的还诉至法院。人民法院需要根据不同情况，作出妥善处理。本案中，由于张某被认定为限购对象，不具备购房的主体资格。依据《民法典》第五百八十条第二款规定，“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”，人民法院不宜判令合同继续履行，应判决解除房屋买卖合同。不过，结合双方履约情况分析，张某作为守约一方，已经履行合同义务，如果李某也依约履行，双方完全可以在政策出台前完成房屋过户手续，合同目的就能够实现。因此，对张某请求合同继续履行的主张虽不能支持，但是张某主张追究李某的违约责任并赔偿其所受损失的合理诉求，人民法院还是应当在查明事实基础上予以保护。 【实务要点】出租方未按约定开发土地，又与承租人签订《租赁合同》，将部分土地出租用于建造仓库，该《租赁合同》的效力应如何认定 问：乙公司通过出让方式取得某地块的土地使用权，《出让合同》约定土地用于房地产开发。后乙公司一直未进行开发投入，还就其中部分土地与甲公司签订《租赁合同》，约定甲公司租用乙公司的土地用于建仓库存放货物。现两公司因租金给付问题发生纠纷诉讼至法院，因乙公司未按照法律规定和出让合同约定进行土地开发投入，故对《租赁合同》效力如何认定问题存在不同看法。该租赁合同的效力应如何认定？ 答：《城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”乙公司以出让方式取得土地使用权用于房地产开发的，应当按照规定的期限、用途进行开发和资金等的投入，否则其在就土地进行转让时将会受到限制，甚至在满2年未动工开发且无正当理由的情形下，政府可以作出无偿收回土地等处理决定。我们认为，针对上述种种现象，法律更多是从政府行政管理角度作出规范，相关规定并不应理解为系对当事人民事行为的效力作出认定的效力型规范。特别是像本案所述未按约定用途使用土地并用于出租的，对租赁合同效力如何认定，法律并无明确条文直接规定。如果租赁合同系双方当事人在自愿前提下的真实意思表示，还是应当认定合同有效。至于对乙公司未按照约定用途使用土地的行为如何处理，则应另当别论。 引自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社2021年7月版。 声明：本公众号文章版权归原作者及原出处所有，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将及时根据要求更正或删除有关内容，联系电话：0731-84587500。
1、“与他人同居”是否构成法定离婚事由？ 夫妻一方与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据民法典第1079条的规定，与他人同居，调解无效的，应当准予离婚。 2、哪些情形下的“彩礼”需要返还？ 1）双方未办理结婚登记手续； 2）双方办理结婚登记手续但确未共同生活； 3）婚前给付并导致给付人生活困难。 3、何为“事实婚姻”？ 1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。 4、妻子未经丈夫同意中止妊娠，丈夫是否可以要求离婚？ 夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院调解无效，该情形属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”，应当准予离婚。 5、婚姻关系存续期间，哪些财产属于夫妻共同所有的财产？ 1）工资、奖金、劳务报酬； 2）生产、经营、投资的收益； 3）知识产权的收益； 4）继承或者受赠的财产； 5）一方以个人财产投资取得的收益； 6）男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金； 7）男女双方实际取得或应当取得的基本养老金、破产安置补偿费； 8）夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，孳息和自然增值除外。 6、一方未经另一方同意擅自出售共有房屋的，能否主张赔偿？ 夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。 7、婚前，一方父母为双方购置房屋出资的款项，如何定性？ 该出资属于父母对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方除外。 8、婚后，一方父母为双方购置房屋出资的款项，如何定性？ 有约定按照约定。无约定或约定不明的，属于对双方的赠与。 9、不离婚，一方可以向法院请求分割共同财产吗？ 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为，或者一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的，夫妻一方可以向法院请求分割共同财产。 10、子女已上大学，是否有权要求父母给付抚养费？ 除该子女尚未成年外，对于已经上大学的子女，鉴于其不属于不能独立生活的成年子女，故其无权要求父母给付抚养费。 11、离婚时，不直接抚养子女的一方所承担的抚养费包括哪些费用？ 抚养费，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。 12、如何确定抚养费的给付金额？ 子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地实际生活水平确定。 有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%-30%的比例给付。负担两个以上子女的抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。 无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。 有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。 13、哪些情况下，不宜由母亲抚养不满两周岁的子女？ 1）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活； 2）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活； 3）其他原因，子女确不宜随母亲生活。 14、哪些情况下，优先考虑一方抚养已满两周岁的子女？ 1）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力； 2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利； 3）无其他子女，而另一方有其他子女； 4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。 15、当男女双方抚养子女条件基本相同时，优先考虑哪一方抚养？ 当男女双方抚养子女条件基本相同时，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可以作为父或母直接抚养子女的优先条件予以考虑。 16、诉状中可以写明“父母双方轮流直接抚养子女”吗？ 可以，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，法院应当准许。因此，对于子女抚养权的变更，可以考虑由男女双方协议轮流直接抚养子女，从而减轻直接变更抚养权归属的难度。 17、哪些情形下，一方可以要求变更抚养权？ 1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女； 2）与子女共同生活的一方不尽扶养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的； 3）已满8周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有扶养能力； 4）有其他正当理由需要变更的。 因法律考虑到上述三项无法详尽列举可以变更抚养权的情形，为此特订立了一条兜底性条款，即只要出现了正当理由需要变更抚养权的，则可以提出变更抚养权的请求。 18、离婚后，直接抚养子女的一方能否变更子女的姓氏？ 不可以。如需变更子女的姓氏，必须男女双方协商一致，且共同到公安部门办理。父或母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引发纠纷的，应当责令恢复原姓氏。 19、夫妻一方成为无民事行为能力人的，如何提起离婚诉讼？ 夫妻一方成为无民事行为能力人后，另一方有下列情形之一的，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人。变更后的监护人可以代理无民事行为能力人一方提起离婚诉讼： 1）实施严重损害被监护人身心健康的行为； 2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态； 3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。 20、如果离婚协议书中未提及探望权，如何保障非直接抚养子女一方的探望权？ 若离婚协议书中未涉及探望权，且双方无法通过协议达成一致意见的，非直接抚养子女一方可以就探望权问题单独提起诉讼。对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或组织，一方可以向法院申请依法对其采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。 21、夫妻共同共有的房屋在离婚时该如何分割？ 1）由夫妻双方协商处理；协商不成的，按照下列方式处理； 2）双方均主张房屋所有权且同意竞价取得的，竞价高者取得； 3）一方主张房屋所有权的，由评估机构按照市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿； 4）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖、变卖房屋，就所得价款进行分割。 22、对尚未还清银行按揭贷款的共有房屋，该如何分割？ 实务中，法院对于尚未还清银行按揭贷款的房屋的所有权归属一般不做判决处理。如在调解过程中，双方当事人可以自行协商对尚未还清银行按揭贷款的房屋所有权作出安排。 23、婚内夫妻之间的借款合同是否有效？ 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可以按照借款协议的约定处理。 如夫妻之间订立借款协议，以夫妻一方的个人财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，笔者认为离婚时同样可以按照借款协议的约定处理，毕竟此时处分的财产并非是夫妻共同财产，而是夫妻一方的个人财产。 24、具备哪些情形，可以认定夫妻感情破裂？ 1）一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。 2）婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。 3）婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。 4）一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。 5）双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。 6）包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。 7）因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。 8）一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。 9）一方重婚，对方提出离婚的。 10）一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。 11）一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的。 12）一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。 13）受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。 14）因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。 25、法律对起诉离婚有何限制？ 1）女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。 2）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 26、离婚案件可以不公开审理吗？ 除非一方申请不公开审理，否则都是公开审理。 27、养老金账户中个人实际缴纳部分及利息可以作为夫妻共同财产进行分割吗？ 婚后以夫妻共同财产缴纳基本养老保险费，离婚时一方可以主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴纳部分及利息作为夫妻共同财产进行分割。 28、生父与继母离婚，或者生母与继父离婚，未成年子女由谁抚养？ 继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。 29、对离婚案件一审判决不服的，可以上诉吗？ 可以。一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 30、离婚案件，如何确定管辖法院？ 1）按照原告就被告原则，确定管辖法院。 2）如夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚，可由原告住所地人民法院管辖。 3）如夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。 31、同居期间形成的财产应如何分割？ 1）同居期间一方的工资、奖金和生产、经营的收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入，原则上归其本人所有。 2）双方在同居期间有共同购置的财产或者共同经营所得的收入，如果查明属于按份共有关系，则按照各自的出资份额分享权利；如果查明属于共同共有关系，则对共有财产共同享有权利。如果无法查明，视为按份共有，按照各自的出资份额予以分割。不能确定出资份额的，视为等额享有。 3）对于被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有或按份共有的除外。 32、婚外情所涉赠与应如何处理？ 1）有配偶者赠与或约定赠与第三者财物，赠与后反悔主张返还或第三者要求履行赠与的，不予支持。 2）合法婚姻配偶一方以赠与行为侵犯其夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，一般应予支持。 33、男方发现抚养多年的子女并非自己亲生，可向对方主张损失吗？ 可以。女方故意隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，男方请求返还支出的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的，一般应予支持。 34、离婚时，双方对子女抚养问题未达成一致意见的，法院如何处理？ 当事人就子女抚养问题未达成一致，又坚持不要求人民法院处理子女抚养问题的，判决不准予离婚。 35、未成年子女的祖父母、外祖父母、兄、姐可以起诉要求夫妻一方或者双方返还代为支付的抚养费吗？ 可以。未成年的或不能独立生活的子女的祖父母、外祖父母、兄、姐如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或双方履行抚养义务的，起诉要求夫妻一方或双方返还代为支付的抚养费的，应予支持。 36、离婚时承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后能否以子女名义起诉要求另一方给付抚养费? 一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况发生严重变化不足以维持子女当地一般生活水平，或者子女生活、教育、医疗等费用确有增加等正当情形的，可以依法判决另一方给付抚养费。 37、祖父母、外祖父母可以行使隔代探望权吗？ 祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养或父母未尽抚养义务的未成年孙子女、外孙子女尽到抚养义务时，按照权利义务相一致的原则，可以主张定期探望孙子女、外孙子女。 38、子女可以起诉要求不直接抚养其的一方履行探望义务吗？ 可以。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。探望属于抚养和教育的义务范畴，子女可以起诉不直接抚养的父母一方履行探望义务。 39、父母与子女签订协议免除子女赡养义务，事后能否要求子女履行赡养义务？ 赡养父母是子女的法定义务，父母子女不能通过协议解除法定的权利义务关系。 40、如果双方签订协议约定以子女放弃家庭共有财产、继承为条件免除其赡养义务的，应如何处理？ 以子女放弃家庭共有财产、继承为条件免除赡养义务，该约定违反了法律强制性规定，应属无效，事后父母要求子女履行赡养义务的，应予支持。 41、父母未履行抚养义务，子女能否要求免除赡养义务？ 一般不予支持。但父母对子女曾存在严重家庭暴力、虐待、遗弃、故意犯罪等行为，子女要求免除赡养义务的，应予支持。 42、约定一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时即放弃财产的协议，能否作为裁判的依据？ 不能。但在分割夫妻共同财产时，应综合考虑当事人过错情况等因素，对无过错的夫妻一方酌情予以照顾，以平衡双方利益。 43、离婚协议中涉及对子女赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？ 离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由，申请撤销离婚协议中涉及对子女赠与条款的，不予支持。 44、夫妻一方婚前购买的股票婚后增值，夫妻另一方能否请求分割增值部分？ 婚后对股票账户没有进行运作，股票因市场行情变化导致增值，此种增值为自然增值，该增值为夫妻一方的个人财产。 如果进行了运作，此种增值为主动增值，该增值为夫妻共同财产。 45、婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿，该补偿数额应如何计算？ 补偿数额公式计算：【婚后还贷本息总额÷（购买时房价+应还贷款利息总额）×离婚时房价÷2】。 46、父母为子女出资购买不动产，事后以借贷为由要求返还出资，子女主张出资为赠与，应如何处理？ 父母不能就出资为借贷提供充分证据证明导致出资性质处于真伪不明状态时，应由父母承担举证不能的责任，认定该出资为对子女的赠与。 47、投保人和被保险人均为夫妻一方，离婚案件中对于人身保险合同应如何处理？ 首先协商解决。协商不成的，投保人不愿意继续投保的，保险人退还的保险单现金价值部分应作为夫妻共同财产处理；投保人愿意继续投保的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。 48、离婚后作为继承人的夫妻一方放弃继承，夫妻另一方能否主张放弃继承无效或赔偿损失？ 作为继承人的夫妻一方对继承权的处分无需征得夫妻另一方的同意。夫妻另一方主张放弃继承无效或赔偿损失的，一般不予支持。如果夫妻另一方举证证明作为继承人的夫妻一方放弃继承权而不履行法定义务导致其权益受到损害的，其关于放弃继承无效或赔偿损失的主张，应予支持。 49、哪些情形可作为认定超出“家庭日常生活需要”所负债务的考量因素？ 1）债务金额明显超出债务人或当地普通居民家庭日常消费水平的； 2）债务发生时处于夫妻感情不睦、分居、协议离婚或离婚诉讼过程中的； 3）债权人明知或应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍大额举债的； 4）债权人明知债务人已大额负债无法偿还，仍继续出借款项的。 50、哪些情形可以作为认定债务用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素？ 1）举债期间家庭购置大宗财产或存在大额开支情形，夫妻双方无法说明资金来源的； 2）举债用于夫妻双方共同从事的投资、经营事项； 3）举债用于债务人单方从事的投资、经营事项，但债务人配偶分享投资经营收益的。 51、哪些情形可作为认定为债务人个人债务的考量因素？ 1）举债期间家庭未购置大宗财产或存在大额开支情形； 2）债务发生时处于夫妻感情不睦、分居、协议离婚或离婚诉讼过程中，债务人配偶有稳定收入且能维持家庭正常开支的； 3）债务用途指向债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动的； 4）债务用途指向债务人单方负担与家庭共同生活、共同生产经营无关的活动，如无偿担保等； 来源于微信公众号：法务之家（作者：刘海律师） 声明：本公众号文章版权归原作者及原出处所有，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将及时根据要求更正或删除有关内容，联系电话：0731-84587500。
《人民法院在线诉讼规则》的理解与适用 本文刊登于《人民司法》2021年第19期 作者：刘峥 何帆 李承运 作者单位：最高人民法院 目次 一、《规则》的起草背景和主要思路 二、关于在线诉讼的内涵和效力 三、关于在线诉讼的基本原则 四、关于在线诉讼的适用范围 五、关于在线诉讼的适用条件 六、关于在线诉讼的主要程序规则 七、关于妨害在线诉讼的处罚 八、关于刑事案件在线审理 九、关于在线数据信息保护 十、关于《规则》的效力范围 2021年5月18日，《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《规则》）经最高人民法院审判委员会第1838次会议审议通过，并将于2021年8月1日施行。《规则》共39条，明确了在线诉讼的法律效力、基本原则、适用条件，内容涵盖在线立案、调解、证据交换、庭审、宣判、送达等诉讼环节，首次从司法解释层面构建形成系统完备、指向清晰、务实管用的在线诉讼规则体系。 《规则》的正式印发，是人民法院深入学习贯彻习近平法治思想的重要成果，对于进一步规范在线诉讼，保障当事人诉讼权利，便利人民群众诉讼，提升审判质量效率，推动形成“中国特色、世界领先”互联网新司法模式，具有重大而深远的意义。现就《规则》起草背景、主要思路和司法实践中应当注意的重点问题说明如下： 一、《规则》的起草背景和主要思路 “探索构建适应互联网时代需求的新型管辖规则、诉讼规则，推动审判方式、诉讼制度与互联网技术深度融合”是《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》确定的重点改革任务。近年来，人民法院主动适应互联网时代发展要求，回应人民群众公正、高效、便捷、多元解纷的司法需求，稳妥有序地推进完善案件在线审理机制。杭州、北京、广州3家互联网法院利用先发优势，探索构建全流程在线审理机制，推动大数据、区块链、人工智能等新技术在审判执行领域深度运用。各地法院依托“中国移动微法院”诉讼平台，逐步推广适用在线诉讼，实现审判模式转型升级。尤其在新冠肺炎疫情防控期间，在线诉讼大显身手，实现了“审判执行不停摆，公平正义不止步”，为统筹推进疫情防控和经济社会发展作出了积极贡献。 自2018年以来，最高人民法院先后制定印发《关于互联网法院办理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院司法解释》）《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（以下简称《试点实施办法》）和《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，指导相关法院开展在线诉讼实践。但总体上看，上述文件主要针对特定法院、特定时期和特定诉讼环节，还未形成适用于全国法院、覆盖诉讼全流程、效力层级较高的在线诉讼规则。 各地法院尽管积累了大量经验，但也存在在线诉讼效力不确定、规则不明确、标准不清晰、程序不统一、操作不规范等问题。因此，最高人民法院在深入开展调研论证，全面总结互联网司法实践成果基础上，研究制定了《规则》，作为全国法院开展在线诉讼的主要依据。 《规则》的主要起草思路是： 一是坚持人民性，充分回应互联网时代人民群众司法需求。随着移动互联网技术日益普及，人民群众普遍期待司法诉讼更加数字化、网络化、便捷化，推动提升审判效率、降低诉讼成本，同时，也担心诉讼权益在参与在线诉讼过程中受到减损。《规则》针对上述情况，既充分发挥在线诉讼灵活、简便、全天候、易操作等优势，又坚持以当事人同意为基本前提，尊重和保障当事人诉讼模式选择权和程序利益处分权，实现提升司法效能和保障人民群众合法诉讼权益相统一。 二是注重规范性，科学构建人民法院在线办案程序。《规则》聚焦突破制度性障碍，旨在明确在线诉讼法律效力、填补规则空白、统一行为标准、细化程序规范。同时，考虑到互联网技术发展迅速，一些诉讼领域仍有探索创新余地，《规则》也注重保持制度弹性，表述上适当“留白”，不追求面面俱到，对于一些新技术应用领域的问题，可由各地法院结合审判实际、技术发展情况持续探索、细化完善。 三是彰显时代性，积极适应技术与司法融合应用发展要求。《规则》积极推动和有效规范新技术与诉讼程序的融合发展。针对区块链存证、非同步审理机制、在线法庭设置、电子送达、电子卷宗等前沿问题，依法确认法律效力、明确审核规则、划定适用边界，并就维护数据信息安全、确保技术中立和平台中立提出要求。 二、关于在线诉讼的内涵和效力 《规则》第1条明确了在线诉讼的内涵和效力。在效力方面，在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。在在线诉讼内涵方面，应当注意把握好以下3个问题： 一是关于在线诉讼的表现形式。在线诉讼包括从立案到执行的各个诉讼环节，但不要求所有流程均必须在线办理。实践中，司法案件各有其特点，有的适宜在线解决，有的适合线下审理，必须遵循规律、实事求是。无论是全部诉讼环节在线，还是部分诉讼环节在线，或者部分当事人线上、部分当事人线下，都属于在线诉讼的表现形式。 二是关于在线诉讼的网络载体。在线诉讼可以通过互联网或专用网络两种方式进行。对于民事、行政等案件，在线诉讼活动主要在互联网上完成，人民法院应当在确保数据和系统安全的前提下，实现内外网系统数据互通。对于刑事案件，在线诉讼一般通过专用网络进行，以满足刑事案件审理的技术保障要求。 三是关于在线诉讼的开展方式。在线诉讼活动主要依托电子诉讼平台开展。考虑到目前全国法院信息化建设规模、进程尚不均衡，《规则》中的“诉讼平台”还是一个泛指概念，既包括最高人民法院统一指导建设的电子诉讼平台，也包括各地法院结合工作需要自行建设的平台，是各类服务于在线诉讼工作平台的集合。未来，随着智慧法院建设不断深入，电子诉讼平台也将逐步向规范化、系统化、一体化发展。 三、关于在线诉讼的基本原则 《规则》第2条确立了在线诉讼“公正高效”“合法自愿”“权利保障”“便民利民”“安全可靠”5个基本原则，作为开展在线诉讼的总体要求。“公正高效”是在线诉讼的根本特征，目的是利用信息技术，提升审判质量效率，更快更好地实现公平正义；“合法自愿”是在线诉讼的适用前提，当事人有权自主选择线上或者线下诉讼模式，但不得不当干预和影响其他诉讼主体的选择权；“权利保障”是在线诉讼的核心要求，人民法院应当帮助当事人更加充分、便捷、及时地行使各项诉讼权利，不能为求简便而减损当事人权利；“便民利民”是在线诉讼的价值取向，基本出发点是为当事人提供诉讼便利，降低诉讼成本，统筹兼顾不同群体的诉讼能力和司法需求，提供差异化、精准化的在线诉讼服务；“安全可靠”是在线诉讼的基础保障，各类信息技术的运用必须符合司法规律和技术伦理，保障数据信息安全，避免因技术不当使用或平台利益关联，影响司法公正性和公信力。 四、关于在线诉讼的适用范围 《规则》第3条明确了在线诉讼的适用案件范围。根据该条规定，各类民事、行政、非诉和执行程序案件，只要符合适用条件，均可采取在线方式办理。但是，考虑到刑事案件涉及侦查、检察、审判机关的协调衔接，在证据规格、权利保障、数据安全方面也有特殊要求，在线诉讼应当依法审慎稳妥推进，主要适用于案情简单、程序简便或者因疫情防控等特殊原因不宜线下审理的刑事案件。因此，《规则》第3条第（2）项将这类案件的范围限定为“刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因特殊原因不宜线下审理的刑事案件”，并在第37条作出专门规定。 《规则》第3条第（5）项是在线诉讼适用案件范围的兜底条款，即“其他适宜采取在线方式审理的案件”。司法实践中，对于哪些属于适宜采取在线方式审理的案件，人民法院可以结合当事人意愿、案件性质、复杂程度、证据情况等因素作出综合判断。例如，部分国家赔偿案件，如果不存在重大敏感因素，当事人自身又有在线诉讼需求的，也可以在线办理。 五、关于在线诉讼的适用条件 《规则》第3条、第4条、第5条、第6条对在线诉讼的适用条件以及线上线下两种审理方式的转换作出规定。适用在线诉讼需要满足3个条件。 （一）当事人同意适用在线诉讼 按照《规则》确定的合法自愿原则，在线诉讼是为当事人参与诉讼的方式提供更多选择，并不具有强制性，所以应当以当事人主动选择或者同意为前提。实践中需注意以下4个方面： 一是关于当事人同意的方式。《规则》对当事人同意的方式未作具体限制，实践中至少可以包括：主动作出在线诉讼行为、口头同意、在诉讼平台确认同意、线下书面同意，等等。只要是当事人的真实意思表示，并可以留痕追溯，均是作出同意的有效方式。 二是关于当事人同意的效力范围。当事人关于是否同意在线诉讼的意思表示，原则上仅对自身产生效力。一方当事人不同意在线诉讼，不影响其他方当事人选择在线诉讼的权利，案件可以采取“半在线”方式审理。考虑到司法实践的复杂性，《规则》对调解、证据交换、询问、听证、庭审等诉讼环节作出特殊安排，明确一方当事人有权在上述诉讼环节中，要求其他方当事人线下参审，但应当提出合理理由。经人民法院审查，其理由成立的，可以将相应诉讼环节转为线下进行，便于人民法院查明事实、适用法律。 三是关于当事人同意后又反悔的处理。《规则》明确当事人同意适用在线诉讼后可以作出反悔，但需满足3个条件：第一，反悔应当在开展相应诉讼活动前的合理期限内提出。考虑到不同诉讼环节的准备时间存在差异，《规则》未对合理期限作出一刀切式的规定，可由各地法院具体细化或者审判组织根据案件情况确定。第二，反悔需通过申请方式提出，并经人民法院审查同意。第三，反悔不得基于恶意诉讼目的。如果能够认定当事人反悔是为了故意拖延诉讼或者增加对方当事人诉讼成本的，人民法院可以不予批准。 四是关于当事人同意的法律后果。《规则》第6条明确，当事人同意适用在线诉讼后，如果既不申请转为线下审理，又无其他正当理由，无故不作出相应诉讼行为或不参与在线诉讼活动的，人民法院应参照线下诉讼对应情形作出处理，以确保在线诉讼的严肃性和规范性。例如，当事人无正当理由逾期在线举证的，人民法院应当根据民事诉讼法第六十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第102条，确定是否采纳该证据，并可予以训诫、罚款；当事人无正当理由不按时参加在线庭审或者擅自退出，视为拒不到庭或者中途退庭，人民法院可以视为撤诉或者缺席审理。 （二）案件适宜在线审理 案件是否适用在线诉讼，人民法院需要结合案件性质、特点、证据类型、社会关注度等各方面因素，综合作出判断。需要注意的是，实践中需区分考虑是所有诉讼环节均不适用在线方式，还是部分诉讼环节不宜在线。例如，对于涉及国家安全、国家秘密、重大涉外、涉港澳台案件，一般应当全案线下审理；而对当事人人数众多、案件疑难复杂、证据繁多、审理耗时长的案件，庭审环节一般应当在线下开展，而此类案件的立案、调解、送达等环节可以在线完成。线上线下有序融合衔接，才应当是在线诉讼的主流和常态。 （三）具备相应技术能力和条件 开展在线诉讼需以人民法院具备技术条件和当事人具备技术应用能力为前提。各级法院应当坚持实事求是，结合自身技术条件，稳妥有序推进在线诉讼，并不要求“一步到位”、追求“应上尽上”，更不能“强上硬上”。实践中，人民法院应当结合实际情况，对当事人的在线诉讼能力做出判断，综合考虑当事人年龄、职业、身体状况、知识背景、所处地域、上网条件、通讯设备、操作能力等因素，准确判断当事人是否具备参与在线诉讼的能力与条件，合理确定案件审理方式。 六、关于在线诉讼的主要程序规则 （一）身份认证规则 《规则》第7条明确了在线诉讼身份认证规则。相比线下诉讼，在线诉讼数字化、网络化的特点，更容易引发人们对诉讼主体身份真实性问题的关注，因此必须强化在线身份认证程序，实践中应注意以下3个方面： 一是在认证方式上。应当主要通过证件证照在线比对、身份认证平台认证等方式验证身份。实践中，部分法院通过对接公安部门人口信息系统，采取人脸识别方式验证身份。采取这一验证方式的，应当严格遵守国家关于人脸识别的法律法规要求，充分履行告知义务，并征得当事人明确同意。 二是在认证环节上。身份认证是在线诉讼的前提，应当在开展诉讼活动前即有效完成。身份认证时，可以同步告知在线诉讼权利义务和法律后果，征求当事人对是否同意在线诉讼及具体适用环节的意见。针对调解、证据交换、庭审等需多方参与的重要诉讼环节，应当再次认证身份，确保诉讼主体身份准确无误，诉讼行为合法有效。 三是在认证效力上。身份认证具有固定诉讼主体和诉讼行为效力的作用。初次身份认证的效力，及于之后各个诉讼环节，被认证人也因此负有妥善保管诉讼平台账户密码的义务。但是，如果能够证明存在诉讼平台系统错误或者诉讼平台账号被盗用的，“视为被认证人行为”的效力可被推翻，以充分保障当事人诉讼权利。 （二）电子材料提交规则 电子材料是开展在线诉讼的基础要素。《规则》第11条明确了电子材料的主要类型和提交方式。从内容上看，电子材料分为诉讼文书材料和证据材料。从表现形式上看，电子材料分为3种类型：一是诉讼主体直接在电子诉讼平台中录入的电子文本，即在线填写起诉状、答辩状、代理意见、案件要素信息等。二是线下实体材料经过扫描、翻拍、转录等方式进行数字化处理后形成的材料，也被称为电子化材料。形成方式是对线下已经形成书面起诉状、答辩状、代理意见、书证等材料作电子化处理后，直接上传至诉讼平台。三是材料本身即是以电子数据形式存在的，如电子合同、网络购物表单、网络支付凭证等。如果存有上述电子数据的数据平台已对接人民法院诉讼平台，可以直接将电子数据导入诉讼平台。当事人是提交电子材料的主要义务人。如果提交电子化材料确有困难的，人民法院可以通过卷宗扫描等方式，帮助当事人将线下材料转化为电子化材料。同时，人民法院应当通过完善系统设置、细化操作指引、畅通数据传输等方式，尽可能为当事人提交电子材料提供司法便利。 （三）电子化材料的效力与审核规则 线下诉讼模式下，诉讼材料和证据材料一般要求提交原件原物，特定情形下可以提交复印件，而在线诉讼如果要求一律提交原件原物，则既不利于案件在线审理，还将加重当事人诉讼负担。因此，《规则》第12条、第13条明确了电子化材料视同原件的效力及审核规则，实践中需要注意3个方面。 一是关于电子化材料视同原件的效力内涵。《规则》第12条主要解决电子化材料的形式真实性问题，其效力范围仅限于当事人不必再另行提供纸质原件，并不意味着电子化材料必然具备证据能力和证明力，对证据内容的真实性、合法性、关联性问题，还需作专门判断。 二是关于电子化材料视同原件的限制。电子化材料视同原件的效力既不是当然的，也不是绝对的。首先，电子化材料需以人民法院审核通过为前提，未经法院审核不得在诉讼中直接使用。其次，电子化材料视同原件效力具有相应限制条件，如果存在形式真实性存疑、内容格式不够规范清晰、不符合档案管理规定等情形，仍应当提供原件。 三是关于电子化材料的审核规则。电子化材料本身具有易被篡改的特点，为确保其形式真实性，人民法院需审核电子化材料与原件原物的一致性。考虑到电子化材料审核技术性较强，审核更多需要借助外部力量和其他程序完成，具体包括：对方当事人认可、公证机构公证、先行诉讼活动确认、在线或线下比对等。需要说明的是，上述方式只是帮助审判组织审核电子化材料的指引性规则，如果审判组织认为即便采取上述举措也不足以确保材料形式真实性时，应当要求当事人提供线下实体材料。 （四）区块链存证的效力及审查规则 在线诉讼模式下，证据的存在形态、表现形式、呈现方式等与线下诉讼模式有较大不同。《规则》第14条至第19条对在线诉讼证据问题作出集中规定，一方面明确了在线证据交换方式，确立了同步和非同步两种在线证据交换的效力和程序要求；另一方面明确了在线证据的审查认定规则。《规则》第13条明确了在线诉讼证据审查的总体要求和法律依据。考虑到目前我国诉讼法律和相关司法解释已对电子证据审查认定作出了较为系统完备的规定，《规则》对一般性电子证据审查规则不再作重复性列举。 《规则》第16条至第19条对区块链存证的司法认定问题作出专门规定。近年来，公证机构、第三方存证平台等大力推广区块链技术存证，涉区块链纠纷日益增多。同时，由于效力和审核规则不明，区块链存证领域存在过度夸大区块链证据效力、误导当事人存证，以及混淆法院内部区块链技术应用与区块链存证的界限，利用法院背书等乱象，亟待予以规范。因此，《规则》进一步规范了区块链技术的司法应用，促进区块链存证行业有序发展，有效解决取证难、认证难问题。关于该问题，有4个方面需要注意。 一是关于区块链存证的性质。目前，我国诉讼法上尚无“区块链证据”这一证据类型，所以《规则》未采用这一表述，而是从技术特征角度将之描述为“通过区块链技术存储的电子数据”，其在性质上属于电子数据。需要指出的是，区块链基于自身技术特点，一般情况下并不存储电子数据内容本身，所存储的是经过加密运算所得的哈希值，并经由对哈希值的核验，判断电子数据本身是否被篡改。 二是关于区块链存证的效力。区块链技术基于自身链式数据结构、分布式存储和加密机制等技术特点，能够很大程度上保障数据上链后难以篡改，为人民法院认定证据真实性提供技术支撑。因此，《规则》第16条明确，“当事人作为证据提交的电子数据系通过区块链技术存储，并经技术核验一致的，人民法院可以认定该电子数据上链后未经篡改，但有相反证据足以推翻的除外”。该规定实际上确立了区块链存储数据的真实性推定效力，但由于区块链技术并不能确保上链存储前的数据必然是客观真实的，因此该推定规则的效力范围仅限于“上链后未经篡改”，并非直接确认区块链存储数据的完整真实性。 三是关于区块链存证的真实性审核规则。虽然区块链技术本身具有防篡改的优势和特点，但这种技术保障并非绝对的，区块链技术的底层架构、共识机制、节点数量和分布，以及存证主体的合法性、存证所依赖的软硬件系统乃至存证技术规范等因素，均可能影响到上链后数据的真实性。 基于《规则》第16条的推定规则，数据上链存储后的真实性是可推翻的，如果对方当事人提出异议，并提供证据证明或者说明理由的，人民法院应当审查数据上链后的真实性。审查内容包括存证平台的主体的合法性和妥当性、存证硬件系统的安全清洁性和可靠可用性、存证技术和过程的规范性和有效性等方面。 考虑到上述审查内容技术性较强，审判组织主要通过分配证明责任，经当事人举证质证、陈述辩论、听取专家辅助人意见、进行专业鉴定等环节和方式，综合各方意见作出判断。 四是关于上链前数据的真实性审查。区块链技术并不能保证上链存储前数据的客观真实性，若当事人提出异议，人民法院应当审查。第一，关于真实性审查的启动条件。考虑到区块链存证本身即是证据保全的一种方式，提交证据一方已完成举证和说明义务，因此，启动上链前数据真实性审查，不仅需要一方当事人提出异议，还应当要求其提供证据证明或说明理由。人民法院也可以根据案件情况主动进行真实性审查。第二，关于数据真实性审查的内容和方式。结合电子数据真实性审查的一般规定，以及区块链技术存储的特点，审判组织应当着重审查数据的具体来源、生成机制和存储过程，是否有公证机构公证、第三方见证等程序保障，以及能否有关联数据或证据与之印证。第三，关于证明责任分配。当事人对上链前数据真实性提出异议，并提供证据或者说明理由的，人民法院应当将证明责任分配给提供区块链存储数据的一方当事人，由数据持有方提供证据证明或说明证据的真实性，不能有效证明或者作出合理说明的，由其承担不利法律后果。 （五）非同步审理机制 《规则》第20条规定，“经各方当事人同意，人民法院可以指定当事人在一定期限内，分别登录诉讼平台，以非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、庭审等诉讼活动”，首次确认了非同步审理机制效力，明确了非同步审理机制的适用环节、条件、方式和限制条件。实践中需要注意以下3个问题： 一是关于“非同步审理”的涵义。非同步审理是将原来需要各方诉讼主体在同一时空共同完成的诉讼活动，由各方诉讼主体依托诉讼平台，在一定时间范围内分别完成，并统一汇集至诉讼平台，利用信息技术可记录留痕、可查询追溯的特点，打破时空限制，提供诉讼便利。非同步审理不等于书面审理，在线提交书面材料或录入相关信息只是其中一种方式。根据相关诉讼环节的需要，也可以采取音频、视频等方式完成非同步审理。 二是关于非同步审理的条件。非同步审理虽然具有低成本、便捷性方面的优势，但是在审理的效率性、互动性上有所欠缺，实践中应当以同步审理为主，非同步审理为辅，一般适用于当事人不便集中参与诉讼活动，或者人民法院司法资源紧张的情况。由于非同步审理方式涉及各方当事人程序利益，应当以各方当事人均同意为前提。同时，人民法院具有是否采取非同步审理方式的决定权，应当根据当事人需求、案件情况、审理进程等因素综合确定。 三是关于非同步庭审的适用。非同步庭审是在特定情形下的一种特殊庭审形式，需要严格把握适用条件、范围和方式。在适用条件上，需以同步庭审确有困难，当事人主动申请且各方当事人均同意，案件的主要事实和证据不存在争议为前提条件。在适用范围上，限于小额诉讼程序或者民事、行政简易程序案件。适用方式上，需通过录制视频方式，按照庭审程序环节进行，不得采取书面方式审理。 （六）在线庭审规则 在线庭审是在线诉讼的核心环节。《规则》第21条至第27条对在线庭审的适用情形、庭审活动、庭审纪律、庭审公开、证人出庭等问题作出了全面系统的规定。实践中，需重点把握以下4个方面： 一是关于在线庭审适用情形。《规则》调整了《民诉法解释》关于在线庭审仅限于简易程序案件的规定，原则上可适用于各类适宜线上审理的民事、行政案件以及刑事速裁程序案件。《规则》在积极拓展在线庭审适用范围的同时，也严格规范适用的情形，明确了不适用在线庭审的7种情形，主要包括当事人主观上不愿意、客观条件不具备、案件本身不适宜3种类型。在线庭审适用应当以便利当事人诉讼、便于案件审理为原则，实践中需坚持“当用则用”，并非“能用尽用”，庭审方式应当服务于案件审理的质量和效果。 二是关于在线庭审方式和程序。《规则》所指的在线庭审，既包括各方诉讼主体均在线参与庭审，也包括部分当事人在线、部分当事人在线下的庭审形式。在线庭审必须在诉讼平台上进行，采取视频方式开庭，而不得采取电话、书面等方式。在线庭审的程序应当依照法律和司法解释确定的诉讼环节和程序进行，总体上与线下庭审程序相一致，并应当充分保障当事人各项诉讼权利，不得因庭审方式的不同而减损当事人诉讼权利。 三是关于在线庭审纪律。在线庭审应确保庭审活动的庄重严肃性。一方面，在线庭审应当遵守《中华人民共和国人民法院法庭规则》的相关规定，线下庭审中的纪律性要求、禁止性规定和行为规范，对在线庭审同样适用。另一方面，《规则》结合在线庭审的特点，对庭审纪律作出特殊规定。对于非因技术等客观原因，当事人不参加庭审或者擅自退出的，可视为拒不到庭或者中途退庭，并按相关情形处理。需要注意的是，考虑到在线庭审易受到技术因素影响，当出现不按时到庭、脱离庭审画面、庭审音频、视频静止等情形时，不宜直接认定违反庭审纪律，人民法院有必要先作出提示、警告，要求其说明理由。 四是关于证人在线出庭。我国诉讼法律及相关司法解释均规定，证人作证应当出庭，特定情形下证人可以采取视听传输技术方式作证。在线诉讼模式下，证人在线出庭也属于出庭作证的一种形式，关键是要解决证人不得旁听案件和不受他人诉讼指挥的问题。因此，《规则》第26条规定，“证人通过在线方式出庭的，人民法院应当通过指定在线出庭场所、设置在线作证室等方式，保证其不旁听案件审理和不受他人干扰”。在目前技术条件下，尽管不能完全赋予证人自由选择在线出庭场所的权利，但可以通过指定相对便利的在线出庭场所，解决在线出庭时证人的中立性问题。例如，实践中部分法院与街道、社区合作建设专门的在线庭审工作室、证人作证室等，未来还可以探索证人就近选择人民法院数字法庭在线出庭作证。 （七）电子送达规则 《规则》第29条至第32条明确了电子送达的总体机制、适用条件、适用范围和生效标准等。实践中需把握好以下4个方面： 一是关于电子送达的适用条件。《规则》坚持以当事人同意作为电子送达的前提，同时对“同意”的方式予以拓展，建立了电子送达默示同意规则，将同意扩展至事前的约定、事中的行为和事后的认可，在充分保障当事人诉讼权利基础上，鼓励和引导当事人选择电子送达，稳妥有序扩大电子送达的适用。 二是关于电子送达适用文书范围。电子送达的文书范围应该严格遵守现行法律规定，除经全国人大常委会授权开展民事诉讼程序繁简分流改革试点的法院外，其他法院尚不能电子送达判决书、裁定书、调解书。目前，最高人民法院正根据试点情况，积极推进民事诉讼法修改工作。各地法院需根据修法情况，在有明确法律依据之后，才能电子送达裁判文书。 三是关于电子送达的主要方式和平台载体。为确保电子送达规范性和便捷性相统一，《规则》明确了电子送达发出端应当是人民法院统一的送达平台，确保送达过程可查询、可验证、可追溯，形成有效的电子送达凭证。电子送达的到达端可以是多样化的电子地址，包括受送达人的电子邮件、即时通讯账号、诉讼平台的专用账号等。 实践中要注意避免分散和多头送达，同一内容材料原则上只应采取一种送达方式，以便确定送达生效时间，便于当事人行使后续诉讼权利。《规则》同时明确了人民法院电子送达的附随职责，适用电子送达后应尽量通过短信、电话、即时通讯工具等方式作出提示和通知，以充分保障当事人知情权，提升电子送达有效率。 四是关于电子送达的生效标准。《规则》明确了两种送达生效的标准和情形：对当事人主动提供或确认的电子地址，采取“到达主义”。对人民法院向主动获取的受送达人电子地址进行送达的，采取“收悉主义”。关于“收悉主义”的适用，首先应把握“收悉主义”的两个适用条件：一是需满足当事人已同意适用电子送达，只是未提供有效电子送达地址或者提供的地址有错误；二是应当向能够确认为受送达人本人的电子地址送达，如经过实名认证的、曾经完成过有效送达的、近期内活跃使用的电子地址等。人民法院对此应有一个查明和判断过程，而非向任意一个可获取的电子地址送达。其次是把握“收悉主义”的送达生效时间。既然采取“收悉主义”，就不宜再按到达特定系统作为送达生效时间，而应当以确认收悉的时间点作为标准，具体包括回复收悉时间、作出相应诉讼行为时间、系统反馈已阅知时间。上述时间点均存在时，应当以最先发生的时间作为送达生效时间。这种判断标准既符合受送达人接受信息的客观状况，也有利于及时确定送达效力，开展后续审判工作。 七、关于妨害在线诉讼的处罚 《规则》第28条集中规定了违反在线诉讼程序要求，实施妨害在线诉讼行为的处罚规则。在主观方面，行为人应当存在故意，即在知道或者应当知道相关禁止性要求，或者在人民法院提示、警告后仍不改正的。在客观方面，行为人主要是违反了《规则》关于在线调解、在线庭审环境、在线庭审纪律、证人在线出庭、在线庭审公开的相关禁止性要求，存在披露传播调解过程和内容、扰乱庭审秩序、证人旁听案件庭审、违法违规录制传播庭审过程等行为。在处罚依据上，上述行为均应视为妨害诉讼的行为，按照诉讼法律和司法解释的相关规定，根据情节轻重，处以训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 八、关于刑事案件在线审理 《规则》充分考虑到刑事案件的特殊性，针对刑事案件在线诉讼的适用条件、适用环节、庭审要求等方面作出专门规定。在适用条件上，人民法院对符合《规则》第3条第（2）项规定的刑事案件，在征得公诉人、当事人、辩护人同意的基础上，可以采取在线方式审理。刑事案件与民事、行政案件存在一定差异，除当事人外，作为控方的公诉人和具有独立诉讼权利的辩护人均是重要的诉讼主体，享有相应的程序利益，因此适用在线诉讼应当征得其同意。在适用环节上，刑事案件在线审理主要适用于讯问被告人、开庭审理、宣判环节。《规则》关于立案、证据交换、证据认定、送达、签名等诉讼活动的规定，原则上均不适用于刑事案件。在庭审要求上，《规则》区分被告人、罪犯是否在押的不同情形，分别明确在线出庭的具体场所和方式。刑事案件的诉讼主体原则上不得在非指定场所以外的地点在线出庭，以确保刑事案件在线审理的规范性、严肃性和可操作性。 九、关于在线数据信息保护 在线诉讼需高度重视和防范数据信息安全风险，因此《规则》对在线诉讼数据信息保护作出专门规定，总体上确立了人民法院对在线诉讼数据信息的权利主体地位，明确了各方主体对在线诉讼数据信息的保护义务和责任追究的法律依据，切实加大对数据安全和个人信息保护力度，保障在线诉讼安全、规范、有序运行。 十、关于《规则》的效力范围 《规则》印发前，最高人民法院部分司法解释、司法指导性文件已有关于在线庭审、电子化材料提交、电子送达等方面的规定。《规则》结合审判工作实际，优化完善了上述规定。因此，之前印发的司法解释、司法指导性文件中的在线诉讼规定与本规则不一致的，应当以《规则》为准。 需要明确的是，案件适用在线诉讼的，可依据《规则》调整适用《民诉法解释》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的部分规定，具体包括《民诉法解释》第111条第1款、第136条、第139条，《证据规定》第11条、第61条。《规则》与《互联网法院司法解释》之间不存在替代关系，《互联网法院司法解释》继续有效，但《规则》对《互联网法院司法解释》相关规定作了进一步细化调整的，互联网法院应当适用《规则》的规定。 来源：人民司法
《民法典》及相关司法解释的颁布和施行导致施工企业的部分权利和义务发生变化，了解新法对施工企业的影响及施工过程中的风险防控措施至关重要。 6月24日，我所管理委员会委员、高级合伙人、副主任刘研律师受邀为湖南省城市建筑集团有限公司开展《民法典及司法解释对施工企业的影响及法律风险防范》专题讲座；7月2日，刘研律师再次应邀为湖南岳麓山建设集团有限公司开展《建筑企业施工合同全过程法律风险防范——暨《民法典》及新政策法律实务解读》专题讲座。 两场讲座以《民法典》以及新出台的相关政策为出发点，从工程招投标的法律风险、合同签订的法律风险、合同履行中的法律风险与工程结算的法律风险四个角度进行法律解析。讲座中，刘研律师指出：“建设工企业在签订合同时，尽量避免“黑白合同”、“阴阳合同”的出现。如无法避免需调整价款的，应以协商变更或增量的原因签订协议或补充协议变更合同价款。“同时，作为施工企业，要加强管理，防控总承包人转包、违法分包的风险。要及时做好签证工作；在选择”以房抵债“或”工程保理“的方式结算工程款时，还应当充分考虑建设工程价款优先受偿权的期限，要密切关注建设单位的资信状况等。刘研律师立足实践，与大家深度分享了实务过程中的宝贵经验，获得参会人员一致好评。 此外，我所王阳律师、喻鑫律师及邓晶晶律师也在会上进行了实务经验总结分享。其中，王阳律师针对工伤事故应对进行了详细讲解，并指出：”为避免法律纠纷，公司各项目务必与劳务公司签订《劳务承包合同》，切勿与无资质的个人签订《劳务承包合同》。”“邓晶晶律师与喻鑫律师则针对公司涉诉案件处理及行政处罚的应对分别进行了简要分析。 与会的企业管理层及员工均表示，本次讲座内容求真务实、贴近实际、信息量大，本次讲座收获很大，对本单位项目的风险防范及业务开展具有实际意义。
2021年6月21日，湖南省律师行业“七一”表彰暨党建工作经验交流会隆重召开，会上公布了《湖南省律师行业先进基层党组织、优秀共产党员、优秀党务工作者表彰名单》，湖南联合创业律师事务所被授予“湖南省律师行业先进基层党组织”称号，我所党支部副书记张献律师被授予“湖南省律师行业优秀党务工作者”称号，并于表彰。 近年来，全省律师行业各级党组织、广大共产党员全面贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神，认真学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想特别是习近平法治思想，切实增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”，紧紧围绕党和政府工作大局，积极服务经济社会发展，敢于担当，积极作为，为维护公平正义、促进社会和谐稳定、决战脱贫攻坚、决胜全面小康以及服务常态化疫情防控提供了有力的法治保障，涌现出一批政治坚定、专业精通、成绩突出的先进党组织和优秀党员律师，展现了湖湘律师的精神风貌和职业形象。 今后，我所党支部将以此为契机，珍惜荣誉，戒骄戒躁，再接再厉，开拓进取，做好表率，再创佳绩。以进一步坚定政治立场，强化责任担当，为实施“三高四新”战略、建设现代化新湖南做出新的贡献。
《中美第一阶段经贸协议》对去年“双十一”通过的《著作权法》有哪些影响？今年6月1日新《著作权法》施行对广电版权资产管理和保护工作进行了哪些“武器系统”升级？IPTV平台和OTT平台等同步转播广播电视节目有哪些新的法律风险？ 广播电视媒体在本次《著作权法》“武器系统”升级后，不仅是作品的创作者、使用者，还是作品的传播者。法律赋予更完善的权利边界和更有效的保护途径，也意味着更多的潜在知识产权价值开发机会。在互联网技术大发展背景下，自媒体等传播平台日新月异井喷式涌现。广播电视行业借着“武器系统”升级为契机，通过版权资产开发管理，在传统平台实现版权资源社会价值的同时，可以建立版权资源库，创造更多经济价值，体现“台网并重、台网融合”的实际意义。 5月28日，湖南省知识产权协会常务理事、省律师协会知识产权专业委员会副主任、我所管委会委员刘研副主任在长沙广播电视集团所作的《著作权创造价值——广电传媒企业版权维权实务技巧》专题讲座上，讲述了前述内容。 本次讲座从“广电著作权的归属”、“广电著作权侵权的识别与种类”、“广电著作权价值开发与维权”等角度进行法律解析的同时，辅之以典型生动的案例，与该集团新闻中心、节目中心、广播中心、交通广播、城市之声广播、融媒体事业部等16个单位有关负责人及一百余位广电人深入交流。 新《著作权法》顺应了广电媒体的合理诉求，通过本次讲座进一步推进该集团广电版权保护和版权经营的拓展，实现广电著作权创造价值的新发展。 与会长沙广播电视集团的管理层及员工均表示通过此次讲座，已充分理解著作权保护的必要性，并且深刻认识到版权创造价值，赢得未来的迫切性和重要性。 刘研律师，湖南联合创业律师事务所管理委员会委员、高级合伙人、副主任，最高人民检察院民事行政咨询专家、央视网CCTV-12“2020年度人气律师”、湖南首届律师行业领军人才（政府投资工程、媒体知识产权方向）、湖南省知识产权协会常务理事、湖南省律师协会宣传联络与文化建设委员会副主任、湖南省律师协会知识产权专业委员会副主任。
2021年6月2日，湖南联合创业律师事务所高级合伙人副主任韩将律师受顾问单位娄底市双峰县发展和改革局的邀请，就县发改局行政工作过程中遇到的法律问题进行研讨以及就如何依法行政开展法律知识专题讲座。 （双峰县县发改局局长贺展翅组织专题研讨） 党委书记兼局长贺展翅、副局长朱晓莉等党组成员及70余名工作人员参与本次研讨及讲座活动。 （湖南联合创业律师事务所韩将律师） 韩将律师结合县发改局的职能、行政工作中常见问题，辅之以典型生动的案例，从依法行政的时代背景、要求以及司法诉讼案例裁判观点意见等方面分享观点和经验。 韩将律师在讲座中对宏观政策、个案案例的深入解读和分析，在县发改局引起热烈反响和积极评价。 县发改局公职人员均表示通过此次参与研讨和讲座，已充分认识到依法行政的重要性、必要性和紧迫性，并将在今后行政工作中不断增强依法履行职能的意识和能力。 韩将律师，湖南联合创业律师事务所专职律师、高级合伙人、副主任。该律师具有丰富的办案经验，法律功底扎实，擅长办理各类型疑难、重大、复杂的二审、再审案件，具有很强的团队合作组织协调能力。办案时不仅能从法律上找突破口，还能从汇报、沟通、交流中另辟蹊径，更好的为委托人服务。先后在法院、律师事务所、上市公司从事法律工作，执业期间办理的建设工程施工合同纠纷、股权合同纠纷等一系列疑难、重大、复杂案件，为当事人争取到巨大经济利益，广受当事人好评。
2021年6月1日，围绕习近平总书记指出，“只有坚持思想建党、理论强党，不忘初心才能更加自觉，担当使命才能更加坚定”“要把学习贯彻党的创新理论作为思想武装的重中之重，并同学习党史、新中国史、改革开放史、社会主义发展史（下称“四史”）结合起来”。中国共产党为人民谋幸福、为民族谋复兴、为世界谋大同的实践史，中国共产党的领导是“四史”的主线。湖南联合创业律师事务所党支部赴湖南省美术馆参观学习湖南省“学四史精准扶贫，感受三湘巨变”脱贫攻坚大型成就展。 本次展览通过“历史伟业”“首倡之为”“磅礴力量”“希望田野”四个篇章。“历史伟业”篇系统回顾党的十八大以来精准扶贫的重大决策部署，“首倡之为”篇展现湖南作为首倡之地的奋斗历程，“磅礴力量”篇生动讲述湖南党员干部、社会各界和人民群众的典型事迹和感人故事，“希望田野”篇在打赢脱贫攻坚战后对开启“十四五”新征程、大力实施乡村振兴、建设现代化新湖南的全景展望。四个篇章全面展示了湖南在脱贫攻坚伟大战斗中的光辉历程、巨大成就和宝贵经验，努力讲好湖南脱贫攻坚故事，是党史学习教育的鲜活教材和生动样本。展厅内，丰富精美、富有冲击力的图文视频，创意十足、独具巧思的艺术装置，生动详实的图表数据，充分展现了湖南作为精准扶贫首倡地的首倡之为，赢得了大家一致好评。 大家看到三湘大地发生的巨大变化，看到家乡脱贫、特色产业蓬勃发展，自豪之情油然而生；看到了十八洞村今日“幸福的模样”，了解到每张照片背后的故事，感慨之情油然而生；聆听留守儿童在春节联欢晚会上的温情演唱，身为党员那份责任感油然而生…… 6月1日，正值国际儿童节。部分党员带孩子一同参展。通过湖南省美术馆搭建的平台，引导育娃观察新农村的变化，了解祖国决战脱贫攻坚的成果。当孩子们在现代场馆近距离接触现代名家的作品时，更添一份对祖国发展的自豪和对美的赏析与提升。 通过参观学习，大家感受到，历史的烟云已经成为过去，但留下的记忆永远不会磨灭。脱贫摘帽不是终点，而是新生活、新奋斗的起点。站在新起点，中国共产党将继续领导人民，高举中国特色社会主义伟大旗帜，风雨无阻、勇往直前，奔向更加美好的明天。
2021年5月29日，湖南出入境边防检查总站开展《民法典》普法宣传活动，我所高级合伙人梁腊梅律师受邀进行了《民法典时代下警察权益保护》的专题讲座，边防总站约60名干警参加了讲座。 讲座中，梁腊梅律师紧紧围绕《民法典》的立法背景及体例内容等方面，紧密结合边防总站的职能和社会热点问题，辅之以典型生动的案例，对《民法典》实施后警察执法权益保护问题以及《民法典》实施对警察执法工作提出的新要求进行了详细的讲解，让干警同志充分认识了《民法典》制定实施的重大意义，更深入学习掌握了《民法典》，更进一步增强了警察依法履行职能的意识和能力。 此次讲座在边防总站干警中引起热烈反响和积极评价，干警们均表示通过此次讲座，自身的法律认识得到了提高，让自己能够将《民法典》的相关内容应用于以后的执法工作中。
2021年5月18日，长沙市国资委发布《关于国资国企法律咨询委员会专家推优调整结果的通知》，经过各单位推优、综合评估，长沙市国资委对国资国企法律咨询委员会专家进行了调整。我所刘研、刘汉宝律师入选该委员会法律行业专家名单。 此次入选，是长沙市国有资产监督管理委员会对我所刘研律师，刘汉宝律师专业能力的肯定，同时也是对我所的高度认可。湖南联合创业律师事务所两名律师将发挥专业特长，利用经验优势，终身学习深入参与到国资企业改革、监管和党的建设等各项工作中，为国企法律风险防控提供更好的支撑。 刘 研 律师，湖南联合创业律师事务所管理委员会委员、高级合伙人、副主任，最高人民检察院民事行政咨询专家、央视网CCTV-12“2020年度人气律师”、湖南首届律师行业领军人才（政府投资工程、媒体知识产权方向）、湖南省知识产权协会常务理事、湖南省律师协会宣传联络与文化建设委员会副主任、湖南省律师协会知识产权专业委员会副主任。 刘汉宝律师，自 1993 年起从事法律职业，2004 年起从事专职律师工作，现任湖南省律师协会调解与仲裁委员会副主任、湖南联合创业律师事务所高级合伙人兼监事长、怀化仲裁委员会仲裁员，曾任省高级法院代理书记员, 省律协农村委副主任、上市公司董事、鸿仪投资集团法务部 主任、高级资产管理员，具有证券承销与发行从业资格、期货从业资格、全国首届司法资格(律师、法官、检察官及公 证员四合一)，参加过注册会计师、保荐代表人及破产管理人的知识培训。
2021年5月15日，2021第三届长沙律师节开幕式暨“百年辉煌路 法治新征程”法律职业共同体橘洲微马邀请赛在长沙市橘子洲头正式开跑。 本次活动由湖南省律师协会指导、长沙市司法局、长沙市律师协会主办。现场，来自长沙法院、检察院、公安、司法行政、长沙公证处、长株潭三地律师协会的选手们展开了激烈的角逐。历时1个多小时的激烈角逐后，分别决出了男子组和女子组10KM竞速赛、5公里欢乐跑的冠亚季军。刘研律师与付端香律师代表我所积极参加了本次马拉松比赛，并取得较好成绩。 湖南省律师行业党委副书记、省律协会长杨建伟表示，近年来，长沙律师行业坚持把文化建设作为推动行业持续发展的重要抓手，创新构建起了“一核两翼”的长沙律师文化发展体系，突出政治引领，内强文化基础，外树品牌形象，以“长沙律师节”为着力点，走出一条创新发展、凝心铸魂之路。湖南联合创业律师事务所也将紧跟省律协的脚步，通过学习党史，从党的百年奋斗历程和伟大成就中汲取智慧和力量，让“长沙律师节”这张名片更闪亮，为推动法治长沙建设、服务湖南“三高四新”战略作出贡献。
2021年5月12日，湖南省人民政府国有资产管理委员会（以下简称：湖南国资委）在其官网发布了2021年度法律中介机构推优备选库入选名单。经过省国资委的公开征集，严格把关和认真审核，湖南联合创业律师事务所凭借自身的专业优势、丰富的法律服务，经验良好的品牌形象以及高尚的职业道德情操再次成功入选。 湖南国资委发布的通知中指出进入备选库的各律师事务所及执业人员需严格遵守《中华人民共和国律师法》等相关法律法规，恪守“独立、客观、公正”的原则，维护被服务企业的合法权益，信守中介机构执业道德，为省属监管企业提供优质、高效的服务。我所将严格遵守《中华人民共和国律师法》等相关法律法规要求。 再次入库，意味着我所获得了为湖南省内各省属监管企业提供法律服务的机会，有利于加强湖南联合创业律师事务所与国有企业的联系与合作，也为我所服务于湖南的经济法律建设开辟了一条新道路。同时我们也将终身学习不断提高自身专业水平，发挥专业优势，扬正气人人以诚，维权益事事以专，奋楫笃行 臻于至善，为企业提供优质，高效的法律服务，保护被服务者的合法权益。
为进一步贯彻落实省直会员所管委会，省律师协会关于认真做好2020年度律师考核工作通知的要求，湖南省联合创业律师所召开2020年度律师考核工作会议。会议分为全所律师年度考核，律师行业突出问题专项治理阶段工作任务检查和党务工作三部分。会议由胡赞兵主任主持。合伙人及部分律师参加了会议。省直会员所管委会委派督查组人员赵琨，省直会员所党委委员陈劲峰到现场指导并检查工作。 会上，胡主任依据有关文件要求，从考核内容，考核等次和评定标准等方面对本次律师考核工作进行了介绍，强调了年度考试的重要性。省直会员所管委会委派督查组人员赵琨对我所参会律师从谈话谈心笔录，习近平新的法治思想心得体会，专项治理活动进行谈话，体现了对本次督查的意义和重要性。 会议现场检查了年度考核检查贯穿在律师行业突出问题专项治理活动，强调了考核要突出律师行业问题专项治理的重点，一是律师与司法人员的不正当接触与交往，二是律师违法违规职业问题。对此律师自身要提高自身思想水平、多与先进模范律师进行学习交流、提升自己的专业水平、杜绝一切违规违纪行为。最后我所进行了党务工作宣传。
1、近日，为实现科学防控疫情，有序推进复工复产工作，各地按照党中央、国务院的统筹部署，以区县为单位实行分区分级精准防控，各区县按照疫情发展标准划定高风险区、中风险区、低风险区，执行不同标准的防控措施和复工复产工作安排。 法律解读：“分区分级防控”措施是根据各区县传染病流行、发展情况按照属地管理原则，赋予各区县人民政府采取不同程度的紧急措施，这是一种特殊时期或突发状态下法律赋予给行政机关行使的紧急行政权力，相应的，民众个体也被要求有更高的容忍或服务义务。因此，作为普通民众，我们应该了解所处区域的防控级别，自觉遵守防控要求，配合防控执法。 2、2月24日，武汉市疫情防控指挥部因工作疏忽，先后连发两条通告，紧急整改17号通告的严重错误决策，继续按照习总书记讲话精神，严格管控离汉通道。2月25日，国务院及湖北省防控指挥部再次强调，武汉仍然执行严格管控措施。但因17号通告的发出，仍然给全国各地逐渐平稳的疫情防控形势造成了严重的防控风险。 法律解读：武汉是此次新冠病毒疫情流行、爆发最严重的疫区城市，为防止疫情扩散，1月23日，武汉关闭离汉通道以来，防控措施持续加强，直至全面封锁。根据我国《传染病防治法》43条之规定，武汉作为全国大中城市，实行封锁及解除封锁都应该经国务院批准同意。此次疫情，习总书记“亲自指挥，亲自部署”，实行统筹部署，全国上下“一盘棋”的抗疫方针，武汉指挥部下属机构擅自发布有条件放开离汉通道的行为，属于严重违反法律规定的错误行为。 3、疫情期间，云南大理征用所属地快递公司的口罩的行为引发舆论一片声讨，随后，云南省纪委监委对相关人员进行了问责处理。 法律解读：首先，根据法律规定，区县以上人民政府有权根据防控疫情需要紧急征用本行政区域内的房屋、交通工具，设施设备等，口罩作为防控疫情的必需物资，依法也属于征用物资对象。大理为什么征用违法呢？因为，首先运输的物资不属于快递公司财产；其次，政府征用属于法律赋予的特殊行政权力，其行权必须符合必要和利益均衡原则，即行权所要实现的行政目标相较于受影响的法益是妥当的，必要的。而大理征用的口罩是即将用于武汉及其他城市疫情防控所紧急需要的不可或缺的物资，违反了行权均衡性原则。
（一）因新冠肺炎疫情造成合同当事人无法履行义务，合同相对方能否据此解除合同？ 答：本次新冠疫情符合“不能预见”“不能避免”且“不能克服”，属于法律上的“不可抗力”，合同相对方一般不能据此主张解除合同。 1、承租人如因疫情无法缴纳租金、物业管理费、商业管理费，出租人一般不能请求解除合同。 承租人在疫情防控期间不能按时支付租金的情况分为两类。一类是承租人未支付租金的行为与疫情防控直接相关，比如承租人因疫情防控无法与出租人对接，又无法通过其它方式支付租金。对于该种情况，可以根据疫情防控对承租人的影响，部分或者全部免除承租人的违约责任，出租人亦不能因此解除合同。另一类是承租人以疫情防控导致经济效益下降为由未按时支付租金。对于该种情况，一般不宜认为疫情防控与未支付租金之间存在法律上的因果关系，承租人未按时支付租金的行为构成违约，但该违约行为与疫情导致的经济效益不好有关，并非恶意违约，只要承租人在疫情结束之后继续履行合同且补交房租，出租人的合同目的仍然可以实现。因此，从合同法鼓励交易的精神以及疫情防控的客观现实出发，对于因疫情防控期间未按时支付房租的行为，不宜认定为根本违约，进而解除合同，这与九民会议关于“轻微违约不可解除合同”的精神亦相契合。 出租人出租自持物业所签订之合同一般约定了如承租人延迟支付租金达到一定期限，出租人可以解除合同。在本次疫情期间，如因受疫情影响导致承租人无法办理缴纳租金、物业管理费、商业管理费的手续，则该请况属于因不可抗力导致的不能履行义务，一般不认为是违约行为，出租人不能据此解除合同。 2、如出租人因疫情导致无法履行商业管理、物业管理等义务，承租人也不可据此主张解除合同 如前所述，本次新冠疫情属于不可抗力，如在疫情期间因政府管制等原因造成出租人无法履行商业管理、物业管理等义务，该不履行义务的行为同样不认为是违约行为，承租人一般不能请求解除合同或要求出租人承担违约责任。 （二）因新冠疫情造成承租人无法对租赁标的进行正常的使用和收益，承租人是否可以请求核减租金？ 答：商用房屋承租人可以请求出租人核减部分租金，自住房屋承租人仍须正常缴纳租金。 1、商用房屋承租人可请求减免部分租金 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这一规定又称“情势变更原则”。 对于商用房屋，此类房屋以生产经营为目的。因疫情和防控需要，承租人无法对租赁标的进行正常的使用和收益，生产经营受到较大影响。比如餐厅、宾馆无法正常营业或被要求限期停业，电影院、KTV、商场等消费娱乐场所客流下降、收入减少等。另外，疫情期间企业提供的的物业服务及商业管理服务也相应减少。商用房屋的承租人一般可以请求减免部分租金及管理费。如承租人请求，出租人可根据情况与承租人协商，减免疫情期间的部分租金及管理费。 2、自住房屋承租人一般不能请求减免租金 自住房屋因其没有因疫情影响房屋的使用，房屋仍能正常发挥其效用，一般而言自住房屋的承租人不能请求减免租金。 （三）针对商业运营业务的法律建议 1、为承租人支付租金、管理费提供便利 对于因疫情无法缴纳租金、管理费的承租人，出租人可通过线上、电话等方式远程为其办理缴纳租金、管理费的手续，避免承租人以不可抗力为由拒不缴纳租金、管理费。 2、对于商用房屋承租人减免租金的请求，出租人可协商减免部分租金及管理费 因疫情造成的商用房屋无法正常经营，无论对出租人还是对承租人都会造成损失，该部分损失应由双方共同承担，承租人请求减免租金具有法律依据。对于提出请求的承租人，出租人可根据受影响程度及实际情况与承租人协商减免部分租金及管理费，并形成书面协议，避免纠纷。 3、注意固定和保留证据 出租人可注意收集和留存有关疫情发展、防控措施以及造成合同履行障碍的证据。比如，当地政府针对疫情发布的相关政策，采取的具体措施等。 如果双方当事人在疫情防控期间存在协商沟通的，应保留相关往来函件、邮件、聊天记录等，必要时可通过公证的方式予以固定。 （编辑：刘研、邓晶晶、喻鑫、高寒、李昂、方旦）
（一）新型冠状病毒所引发的疫情具有何种法律性质？ 答：本次疫情爆发突然、影响范围广、严重程度高，且截至目前尚未研发出特效药物，因此此次疫情符合不可抗力的三个构成要素“不能预见”“不能避免”且“不能克服”，属于不可抗力事件。 根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”；根据《合同法解释（二）》第26条，情事变更则是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。 本次疫情由此前从未被发现的新型冠状病毒引起，且传播迅猛、传染源至今未被确定、尚无有效治疗方法，导致境内外相关部门采取了各类不同程度的干预和管制措施，符合“不能预见、不能避免且不能克服”的不可抗力构成要件。 参照最高法院在2003年发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条（因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。）我们认为本次新型冠状病毒所引发的疫情构成不可抗力。因《合同法解释（二）》第26条明确区分不可抗力和情势变更更，在认定疫情构成不可抗力的情况下，我们根据现行法认为本次疫情不再构成情势变更。 全国人大常委会法工委于2月10日也明确，此次疫情对于不能履行合同的当事人来说属于不可抗力。 常见合同文本关于不可抗力约定： 《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》中通用条款第17.1条“不可抗力的确认”：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。 《标准设计施工总承包招标文件》（2012版）中通用条款第21.1条“不可抗力的确认”：不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在履行过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。 《商品房买卖合同（预售）示范文本GF-2014-0171》中专业术语解释第5条：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况。 《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》、《标准设计施工总承包招标文件》（2012版）等示范文本均通过列举式的方法将瘟疫明确纳入不可抗力的范畴。但《商品房买卖合同（预售）示范文本GF-2014-0171》未对不可抗力进行列举式的约定。 （二）建设工程施工合同延期时各方的履约风险 当前，政府因控制疫情需要通知延长假期、延期复工，且大范围的交通限制可能导致短期内农民工返城迟缓、材料设备短缺，上述情况均对建设工程施工合同的工期产生最直接的影响，即抗疫期内无法正常施工、竣工、交付导致合同迟延履行。此外，因建设工程施工本身受诸多因素影响，也会直接影响后续建设方合同履行一系列问题，将导致地产企业面临采购合同变更、逾期交付房屋等各种问题。 政府的疫情期间延期开工通知属于不可抗力。根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条规定，因不可抗力而不能履行义务的，应根据不可抗力的影响全部或部分免除责任。“全部免除责任”是指全面免除当事人的合同责任，包括主给付义务，亦包括附随义务、违约责任等。而“部分免除责任”则是指免除部分不能按约履行的责任，如减少违约金，允许迟延履行（在不可抗力经过后继续履行）等。 建筑企业与房地产企业均不可避免地因疫情防控而产生包括工期延误、延迟交房在内的合同迟延履行情况，若将其视为违约行为，由此产生的违约金是非常高的。此时，若工期延误、延迟交房确是因政府及有关部门在抗疫期间采取的行政措施如延长假期、延期复工等导致的合理迟延，应当顺延相应的期限并免除对应的违约责任。另一方面，对于因抗疫、防疫而支出的额外费用以及因停工产生的其他损失，应首先依据建设工程施工合同、商品房买卖合同、购销合同等相关合同对于损失承担的约定承担相应责任，对于合同未作约定的部分，建议由各方按照法律规定以公平原则友好协商、共担风险。 依据湖南省住房和城乡建设厅发布的湘建价函[2020]7号《湖南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》，通知明确受新冠肺炎疫情影响，疫情防控期间未复工项目，顺延工期计算从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止。复工项目，建设工程合同双方应当友好协商，合理顺延工期。该通知亦对疫情期间费用调整进行了明确。 建议：在复工前，施工单位应积极做好复工准备，摸排农民工返流到岗情况、人员缺位情况和机械材料储备情况，及时做好人员、材料的调整安排工作，采取合理措施防止损失进一步扩大。在疫情期间，应统计与本次疫情中产生的合理损失（包括停工损失、人材机价格上涨等）、工期延误情况，并积极搜集相关资料，固定相关证据，以充分保护自身合法权益。在复工后，施工单位应及时通过书面文件方式就本次疫情中产生的合理损失、工期延误情况与施工单位进行友好协商并签署补充协议，以便根据施工进度安排其他事宜。当然涉及到设计、监理等相关程序同样需要提前谋划。 （三）房地产企业在商品房销售合同中的履约风险 1、商品房买卖合同中逾期交房法律风险 在建设工程工期滞后的情况下，导致房地产企业（建设方）存在逾期交付房屋的风险。若约定的交房时间在疫情控制期间，则地产企业可主张将交房日期顺延至疫情结束之后的合理时间，且无需承担逾期交房的违约责任。 若交房时间疫情结束后，但确因受到疫情影响导致无法按期交房，则可根据工程复工等情况变更房屋交付日期。如上述分析，除不可抗力之外，情势变更、正常商业风险等均可能影响房屋交付时间。故地产企业可以疫情为抗辩理由主张免除责任，但是，因疫情对建设工程工期的影响周期无法直接、准确判断，地产企业仍存在无法免除逾期交付房屋全部法律责任的风险。 建议：在疫情期间，企业应固定好与本次疫情中产生的合理损失、延期交房情况有关的证据，充分保护自身合法权益，同时也要采取合理措施防止损失进一步扩大。在正常复工后，根据项目的实际情况，重新合理确定房屋交付时间，并通知或以公示等方式告知买受人。 2、商品房买卖合同中逾期办理产权登记风险 鉴于目前政府部门业务窗口可能关闭，也有可能出现，因回复办公初期挤压的办证工作太多，影响办证时间，房地产企业可能面临逾期办理产权登记的风险。相对于逾期交付房屋的风险，影响逾期办理产权登记的因素相对单一，在政府部门恢复正常办公后可办理相关手续，假期延长、延期复工对办理产权登记影响的周期较易判断。 建议： 房地产企业在政府部门的相关业务恢复后，尽快办理产权登记手续，避免逾期办理产权登记的法律风险。 3、房屋买卖认购协议的履行期限法律问题 房地产企业与认购人签署的认购协议中，一般约定了签署商品房买卖合同、支付首付款的时间，若该义务的履行期限在控制(最终以政府的通知为准)期间，则将因企业延期复工导致认购协议无法按照约定履行，在此情况下，双方可变更履行期限。但是，在 控制期之后，认购协议的履行基本不受影响，双方应按照约定履行义务。 建议：对签署的认购协议进行审核，若发现需在假期延长、迟延复工期间履行的认购协议，应尽快与认购人沟通，重新确认履行时间或根据实际情况解除认购协议。 4、其他合同的履约法律风险 根据疫情防控、减少人员流动的需要，房地产企业的经营活动基本暂停，由此导致相关业务合同约定的内容需进行变更。除建设工程施工合同外，房地产企业签署的合同主要包括:设计等咨询类合同，物料等采购类合同，销售代理、广告等营销类合同，疫情对上述合同的履行时间、履行内容等亦产生一定影响。房地产企业及其他合同当事人均有权在一定条件下免除履行合同的责任，提出变更或解除合同的主张。具体可包括以下情形: （1）开工时间的延期，可能影响土地部门给定的开工时间逾期。若该义务的履行期限在控制(最终以政府的通知为准)期间，应属于可协商的范畴，房地产企业可根据实际情况提前做好汇报等事宜。 （2）代理销售合同需要变更的问题，目前各项目的售楼部关闭，代理销售合同中有关业绩考核等条款若继续履行对代理公司显然有失公平。因此，需要对合同中有关条款作出变更。 （3）又如广告宣传合同，受疫情影响可能导致继续履行合同并无法达到预先的推广效果，在此情况下，房地产企业可要求变更合同履行时间、履行内容或直接解除合同。 建议：就部分对时效性要求较强的合同，但合同仍具备继续履行的可能性。房地产企业在复工后与合同向对方进行沟通，对受疫情影响的相关条款重新协商，或依据法律规定、合同约定等解除合同。 （编辑：刘研、邓晶晶、方旦、喻鑫、李昂）
（一）春节七天假期（1月24日-1月30日）期间的工资如何支付？ 答：（1）1月24日是除夕，故1月24日当天属于调休范围，如果有员工在1月24日天加班而不能安排补休的，企业应支付劳动者不低于工资的百分之两百的工资报酬。 （2）1月25日至1月27日(农历正月初一、初二、初三)属于法定节假日，企业安排员工工作，企业应支付劳动者不低于工资的百分之三百的工资报酬。 （3）1月28日至1月30日属于休息日，企业安排员工工作，企业应支付劳动者不低于工资的百分之两百的工资报酬。 法律依据：国务院自2014年1月1日新修订施行的《全国年节及纪念日放假办法》第二条第二款规定，春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三) 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （二）受疫情影响，今年春节假期延长（1月31日-2月2日），这期间的工资如何支付？ 答：首先，我们要明确这三天的法律性质。根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》的规定，2020年春节假期延长至2月2日，2月3日起正常上班。该文件第三条还规定了疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。休息日是可以补休的，法定节假日依法不能补休。因此，三天的延长春节假期应为休息日。 其次，我们要明确这三天工作的法律性质。对在这期间企业提前开工；或者安排我们在家办公，如果提供正常劳动；在法律上一样属于“休息日加班”。 最后，这三天加班如何计算工资？企业可优先安排补休，不能安排补休的，按工资200%支付劳动报酬即加班工资。 法律依据：国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。 （三）企业安排职工在延长春节假期期间在家办公（1月31日-2月2日），是否需要支付加班工资？ 答：有两种处理结果，2020年1月31日、2月1日、2月2日这三天的性质是休息日，根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第三条的规定，因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定 第一，职工在家办公，企业后又安排补休，则不需要支付加班工资。 第二，职工在家办公，企业不能安排补休的，则企业应支付劳动者不低于工资的百分之二百的工资报酬。 灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题，鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。 法律依据：人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见 灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题》人社部发〔2020〕8号规定 （四）延长春节假期期间，企业安排职工加班，职工未到岗的，能否按休带薪年休假或事假处理？ 答：建议明确迟延复工期间，用人单位可直接以带薪年休假或事假进行冲抵。 目前各省市发布的延迟复工通知中，没有明确用人单位能否在延迟复工期间直接用年休假进行冲抵。在缺少规范依据的前提下，用人单位在迟延复工期间不安排员工休年休假或以年休假进行冲抵，仍需向员工支付相应的工资报酬，且复工后员工可享受正常的年休假待遇，则员工在本年度内可享受的带薪休假天数将会增多，由此便增加了用人单位负担。若用人单位在延迟复工期间直接以年休假进行冲抵，部分员工可能以用人单位安排年休假“未考虑本人意愿”为由拒不接受或主张无效，极有可能引发集体劳动纠纷，不利于疫情防控期间劳动关系的稳定和谐。 迟延复工期间并不是用人单位给员工增加的福利，而是因为必须遵守关于复工时间的规定，延迟复工的初衷在于维护公共安全，延迟复工期间用人单位暂停恢复生产。如用人单位与员工协商一致在迟延复工期间使用年休假，则迟延复工期间可以按年休假处理。即使员工不同意，用人单位也可直接以年休假进行冲抵，这并不违反法律法规，也是疫情防控期间减轻用人单位负担、平衡用人单位与员工利益的重要举措。 疫情防控是用人单位与员工共同的社会责任，需要共同承担。虽然多数省市未明确迟延复工期间的工资待遇标准，但无论标准为何用人单位在延迟复工期间均需向劳动者支付，用人单位已经承担了一定的社会责任，用人单位在保障员工权益的基础上安排员工迟延复工期间休年休假，员工应当接受用人单位的安排。待疫情过后，企业恢复生产经营，也可鼓励企业根据实际情况，适当地施行福利年假，以增进员工的福利。 迟延复工期间用人单位无生产任务或工作安排，用人单位有权自主行使统筹安排权安排员工休年休假且具有正当理由，员工应当服从用人单位的合理安排，用人单位也将保证员工应有的年休假待遇，员工的合法权益并不会受到影响，故迟延复工期间用人单位将年休假安排告知员工后，可直接以年休假进行冲抵，这并不违背现有规定。 法律依据：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”用人单位有权根据本单位生产、工作安排统筹安排员工休年休假，“考虑职工本人意愿”并不代表需取得员工同意。 （五）受疫情影响，很多企业暂时无法复工，待岗期间未提供劳动，是否需要支付工资？ 答：湖南地区企业因疫情无法复工，待岗期间未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按照不低于当地最低工资标准的85%支付工资。 法律依据：《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 劳动部关于印发《对〈工资支付条例〉》的通知，对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定：根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号，以下简称《规定》）确定的原则，现就有关问题作出如下补充规定：一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。 湖南省人民政府令第181号《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。” 根据湖南省实施《失业保险条例》办法第十条：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。 湘政办发〔2015〕45号《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》第二条：“将《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》（省政府令第144号）规定的失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%。” （六）延迟复工期间，企业安排职工在家办公，工资如何支付？ 答：延迟复工期间，若企业安排员工在家办公，员工完成了日常工作的工作量，那么将视为正常劳动时间，照常发放工资。其中企业在休息日安排员工工作的，企业可选择调休或支付双倍工资。 法律依据：人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见 灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题》人社部发〔2020〕8号 ：灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题，鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。 （七）受延迟复工影响，企业无法按照劳动合同约定的日期支付职工工资，是否算拖欠工资？ 答：尽管规定明确必须至少按月支付，如果遇到节假日或休息日则应当提前支付，但这是在可以预期的节假日、休息日的情况下，推迟复工的要求，以及防控疫情的需要，都不属于在春节前就能预期到的情形，因此，不可能苛求单位能够提前发放。 在此情况下，由于未能复工，在推迟复工期间不能发放工资属于“不可抗力”，不可归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形。当然，用人单位应当在复工后立即向职工补发工资。 法律依据：《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。” 《民法总则》第 180 条第 2 款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” （八）列入延迟复工范围的企业，在延迟复工期间强行要求职工到岗复工是否违法？ 答：违法，且可能承担民事、行政、刑事责任。民事责任：如因提前复工导致传染病传播、流行的，给他人人身、财产造成损害的，应承担民事赔偿责任。行政责任：如提前复工产生严重后果的，企业会面临停产停业、暂扣或者吊销许可证或者营业执照、罚款等行政处罚。刑事责任：如企业提前复工引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，则构成妨害传染病防治罪，企业、直接负责的主管人员及其他直接责任人员均应承担刑事责任。 法律依据：《传染病防治法》第七十七条：单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。 《刑法》第三百三十条：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的； (二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的； (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的； (四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。 《突发事件应对法》第六十四条：有关单位有下列情形之一的，由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚（一）未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件的；（二）未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件的；（三）未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；（四）突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的。前款规定的行为，其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的，从其规定。 依据《传染病防治法实施办法》第 70 条，有下列行为之一的单位和个人，县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准，对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。（一）传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的； 《治安管理处罚法》第 50 条：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的； 《劳动合同法》第三十八条；用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 （九）因政府采取交通管制等紧急措施导致职工未能按期返岗的，工资如何支付？ 答：由于防控疫情需要，多地已采取全面暂停公共交通运输等交通管制方式，对于因疫情未及时返回工作岗位的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。年休假安排完还不足的双方可协商按照事假处理。同时，企业可要求该类员工提供被交通限制等情况的证明文件，比如政府发布的限行通知等。 法律依据：年休假的标准为：《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。” 人力资源社会保障部办公厅《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》：支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。 （十）劳动者被隔离期间、及医学观察期间，包括员工正式复工前居家自我隔离的14天，用工单位需要支付工资吗？如何支付？ 答：《通知》对两种情形作了统一规定，无论是医疗机构隔离治疗的，还是政府实施隔离措施的，甚至是对于医学观察期间的，以及采取紧急措施导致不能提供正常劳动的，企业都应当支付职工在此期间的工作报酬。 工资按照出勤照发，也就是按照职工正常提供劳动的标准发放。按照正常工作期间的标准发放工资报酬，即正常提供劳动时所发的基本工资、奖金、津补贴都应当发放，这些都属于工资的范围。当然，如果职工的奖金与该职工或单位的业绩相关，则在单位业绩不佳或停工、停产的情形下，按照单位的规章制度不予发放奖金的，单位向职工发放工资不包括相关奖金是合理的。 另很多地方政府都要求从外地返岗工作的人员先自行隔离14 天。在 14 天里，企业应当落实隔离的要求，安排员工在家远程办公、或安排员工休带薪年假、或采取调休方式，并依法支付工资。如果非政府部分通知，或已过当地政府部门所要求的隔离期间，员工提出再自行隔离一段时间的。在以协商为主的前提下，企业有自主决定权。 法律依据：《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）第一条：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”。 《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定：“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。” （十一）新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，由于治疗、隔离或观察导致一段时间不能提供正常劳动，用人单位可以解除劳动合同吗？ 答：根据规定，对新型肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及政府实施隔离措施等导致不能上班的职工，企业不得解除劳动合同。如果劳动合同刚好到期，企业还要顺延至职工医疗期满、医学观察期满、隔离期满或者政府采取的紧急措施结束。因此，企业不能据此单方解除劳动合同。 法律依据：《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。 （十二）符合规定复工的企业，职工无正当理由拒绝返岗如何处理？ 答：疫情防控期间，职工未上班的原因多种多样，企业不能轻易以旷工解除。最好通过三封EMS程序处理，即先通知返岗，未能返岗说明理由。第一封后，不回复的警告，还不回复以规章制度解除。回复的，根据回复的理由应对，如被隔离，待隔离期满后要求其返岗；如病假，要求提供病假手续以及医疗期满后返岗；如因交通困难，可给予适当宽限条件，如安排年休假、事假处理。 法律依据：人力资源社会保障部办公厅《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》：指导规范用工管理。在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法，对采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。 （十三）因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效怎么处理？ 答：当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止，案件正在审理的，可顺延审理期限。 法律依据：《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三款规定：因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。 (十四）上班时感染，算工伤吗？ 答：医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。 法律依据：《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函[2020]11号：在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。 （编辑：刘研、邓晶晶、李昂、方旦、喻鑫）
亲爱的湖南联合创业律师事务所 全体同仁、当事人们： 根据开福区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组、开福区防病工作领导小组下发的《关于做好2020年春节后开复工工作的调度令》、湖南省人民政府办公厅《延迟企业复工和学校开学》的通知，2020年1月31日本所管委会紧急召开会议作出延迟至2020年2月9日复工的决定，并下发了《2020年春节后开复工及防疫工作的通知》。 但是根据国家卫健委公布的数据，抗疫斗争虽取得了一定的成效，但确诊感染和疑似感染的数据确实令人担忧。为了把有限的医疗资源留给最需要的人群，为全国抗疫斗争早日取胜奉献一己之力，也为了全体工作人员的人身安全，本所管委会经会商决定： 1、原定于2020年2月10日恢复节后上班，现改为不在律师事务所集中办公，各位同仁仍根据（2020）联创管4号文《疫情虽艰 服务不怠——湖南联合创业律师事务所抗疫期间持续提供法律服务承诺书》规定在住所地或经常居住地做好抗疫期间网络及移动终端等形式的全面法律服务工作。 2、兹计划推迟至2020年2月24日（周一）恢复律师事务所正常集中办公（人民政府如另有通知除外）。 3、本所2020年2月9日至2月23日不集中办公期间，每天都有本所合伙人及行政人员值守，若有紧急事务需要处置，请联系本所春节假期值班电话：0731-84587500；及行政总监马家文副主任电话：15973125938,并配合值守人员做好防护工作。 4、建议大家继续做好自我防护，不串门、不聚会，如发现自己身体不适及时向所在社区或街道及本所报告，迅速采取有效措施。 5、各人民法院、仲裁机构业、检察院、公安机关已发布疫情防控期间诉讼或仲裁工作调整的通知，相关工作期限均做适时调整。感谢各位亲爱的当事人理解和配合疫情期间联合创业律师事务所及律师的工作安排！ 疫情虽艰，服务不怠！ 联心合力，共创大业！ 特此通知！ 湖南联合创业律师事务所管理委员会 暨防疫工作领导小组（免印） 二O二O年二月八日
2020年元月25日大年初一的早上八点半，大家还沉浸在除夕守岁的欢乐中，胡赞兵主任就驱车匆匆赶往位于长沙湘江东岸的联合创业律师所，紧急联系在长沙的律所管委会委员…… 因为新型冠状病毒感染肺炎疫情已经开始蔓延，联合创业律师需要马上行动起来。大年初一当天他们就成立了新型冠状病毒疫情防控工作领导小组，落实值班和各项防控工作。 舍弃春节休息时间，落实律协防控要求 元月26日大年初二中午12点半，联合创业所主任办公室手机铃连续响起，“爸爸，什么时候回来陪我玩？”“儿子快回来吃饭，全家人就等你了！”“平时忙就算了，大过年的还这么忙！快回来吧！”都是家人催着防控小组律师回家的电话…… 随着湖南省律师协会发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的紧急通知》，临时工作小组进一步落实相关疫情防控工作。顾不上春节和家人团聚和吃年饭，防控小组第一时间就加班加点进行了工作安排。刘研副主任负责宣传；胡军副主任负责物资贮备；马家文副主任负责消毒和返长员工的信息摸排、党支部张献书记负责员工的每日体温测量；胡赞兵主任对工作领导小组的工作负总责。 根据工作安排，工作小组胡军副主任当天就紧急联系我所所在地物业公司，给予该司防控期间的法律法规和政府政策指导，帮助启动社区联防联控机制。 疫情当前挺身而出，爱心合力共克疫艰 面对疫情，我们联合创业律师不会置身事外；面对疫情，我们联合创业律师匹夫有责，面对疫情，我们联合创业律师更需要联心合力，共克疫艰。湖南联合创业律师事务所向全所发出《联心合力 共克疫艰——关于向抗疫第一线医疗机构捐赠防护器具募集采购款和抗疫公益相关事宜的倡议书》。随着新型冠状病毒疫情持续蔓延，医护人员在医物资源紧缺的情形下不顾自身生命安危，正为群众生命健康奋战在危险的最前线。倡议全所向抗击疫情第一线的医疗机构募捐一批紧缺的医用口罩防护器具。元月27日，在日本出差的高燕律师立刻在当地四处活动，筹措口罩等防护器具。随后，杨佳律师也联系韩国的朋友帮忙筹措。胡赞兵主任还联系了广西等多地口罩厂家。 2月5日傍晚，省律协领导发来一条信息：“向联创律师致敬！”当天为响应省律协直属会员律师事务所管委会《“凝心聚力、共抗疫情”爱心募捐倡议书》的号召，联合创业律师第一时间就将七万元善款全额捐出。联合创业律师仅用一天时间就有84人捐款，累计捐助85笔款项，合计捐助善款人民币70000元，人均捐款834元。据目前公布捐助金额统计，是为目前湖南律师界人均捐助金额最多的律师事务所。 有钱出钱，有力出力，联合创业律师所还倡议全体律师同仁积极就本次疫情产生的相关法律问题以及公众关注的焦点问题，及时发表相关法律服务专业文章，为顾问单位和社会公众提供免费法律咨询！ 疫情虽艰服务不怠，抗疫期间持续服务 2月4日凌晨夜已深，家人早已进入梦乡，刘研副主任和刘汉宝副主任还在为在抗击疫情第一线的媒体顾问单位制作工作文件，他们在兑现着联合创业所对社会和当事人的承诺…… 虽然湖南省已启动重大突发公共卫生事件一级响应，湖南省人民政府办公厅也作出了关于延迟省内企业复工的要求，全省相关企事业单位2月10日才恢复节后上班。但作为全国优秀律师事务所的联合创业所疫情虽艰，服务不怠，在疫情未平息期间，他们向社会、当事人和顾问单位作出“一、启动移动网络办公应急机制，日常服务持续到位；二、办案对接持续进行，服务保障到位；三、预约开庭外出办案，防控机制到位” 详细的三项九点持续服务承诺。各方当事人和顾问单位纷纷致电微信留言，对联合创业律师抗疫期间的责任和担当点赞！ 鼠年新春之际，新型冠状病毒疫情发生以来，中央政法委号召全国政法战线工作者要切实把思想和行动统一到党中央决策部署上来，坚持把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，把疫情防控工作作为当前最重要的任务，充分发挥职能作用，坚决打赢疫情防控、维护社会稳定这场硬仗。省律协要求我们在落实各项防控措施的同时，还号召我们用博爱和善举彰显律师社会责任。这个春节，联合创业这群律师很忙！他们正践行着法律人的大爱，践行着律师的社会责任！联合创业有我，律师有我，爱心有我，祖国有我！
